Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 601/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0098529
Recurso de Apelación 601/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 539/2017
APELANTE: AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
APELADO: CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO SA
PROCURADOR D./Dña. GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
539/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de AGENCIA DE VIVIENDA
SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID apelante - demandada, representada por la Abogacía General
de la Comunidad de Madrid contra CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO S.A. apelada - demandante
e impugnante, representada por la Procuradora Dña. GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
26/03/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA formulada CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO S.A.

representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sainz de la Torre Vilalta frente a AGENCIA DE LA VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID: 1º)DECLARO el derecho de CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO, S.A. a facturar y cobrar el precio íntegro pactado y que consta en la resolución de adjudicación del contrato y en la escritura de constitución del derecho de superficie, por importe anual inicial 417.553,96 euros cantidad que ha de ser actualizada por periodos anuales por aplicación del Índice de Precios al Consumo (IPC), publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que en el futuro le sustituya.

2º) DECLARO la nulidad de la cláusula tercera, apartado primero, del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de abril de 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la resolución de adjudicación y en la escritura de constitución del derecho de superficie, esto es, 'CLAUSULA TERCERA. 1. El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 417.553,96 euros, IVA incluido', manteniendo el resto del contenido de la cláusula en los mismos términos.

3º) CONDENO a la demandada a pagar a la actora 692.459,61 euros de principal, en concepto de diferencias de precio ya devengadas desde octubre de 2006 hasta mayo de 2017.

4º) CONDENO a la demandada al pago de los intereses legales que, hasta la fecha, ascienden a 43.175,60 euros, sin perjuicio de los de mora procesal que el principal objeto de condena devengue desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

4º) CONDENO a la demandada a abonar el precio íntegro del contrato, desde mayo de 2017 hasta que finalice el derecho de superficie.

5º) NO se hace pronunciamiento en cuanto a las COSTAS.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición al recurso y contestó, además, impugnando la sentencia, a lo que no hubo oposición expresa por la apelante. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.071/14, por la que estimándose parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Construcciones Arriba Gonzalo, S.A., se declaró su derecho a facturar y cobrar el precio íntegro pactado de 417.553, 96 €, en concepto de renta por el arrendamiento del edificio construido por razón del derecho de superficie que constituyó a su favor la entidad demandada Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, y que consta en la Resolución de adjudicación del contrato y en la escritura de constitución de tal derecho de superficie otorgada el 23 de abril de 2.004, así como la nulidad de la cláusula 3ª apartado 1º del contrato de arrendamiento asociado al mismo suscrito por las partes el 3 de abril de 2.007, condenando a la demandada a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la referida Resolución y escritura de constitución del derecho de superficie, y a que le abone la cantidad de 692.459,61 €, que era la diferencia entre lo percibido y lo que tenía derecho a percibir en concepto de renta, más 43.175,60 € de intereses, y a abonar el precio íntegro del contrato desde mayo de 2.017 hasta que finalizase el derecho de superficie, formula la demandada recurso de apelación.

Si la demanda fue parcialmente estimada fue porque no se reconoció a favor de la actora la cantidad total que reclamaba en concepto de intereses hasta el 11 de mayo de 2.017, y que ascendía a 132.328,59 €.

La Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid adujo la infracción de las normas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 y concordantes del CC, así como la normativa tributaria y de contratación administrativa aplicable al IVA, y más en concreto, los arts. 88 y concordantes de la LIVA. Sostenía, en definitiva, que como al fijar el precio o renta en el contrato se tuvo en cuenta el IVA correspondiente que finalmente habría de serle repercutido (16%), una vez que la Dirección General de Tributos cambió de criterio considerando que en este tipo de operaciones no se devengaba el IVA en los pagos por razón de la renta estipulada, el precio o renta inicialmente pactado debía quedar reducido a 359.930,31 €, que fue lo que se vino abonando en tal concepto, y que era el importe íntegro de aquélla, por no devengarse IVA alguno que satisfacer.

La entidad actora impugnó también la Sentencia de instancia al no estimar íntegramente su reclamación de intereses, aduciendo la infracción de los arts. 216, 218 y 400 de la LEC, así como los arts. 1.100 y 1.108 del CC.



SEGUNDO: El recurso formulado por la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid debe ser desestimado en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas en aras de brevedad, y a las que poco se les podría añadir sin caer en reiteración.

Lo planteado es una cuestión ya resuelta por la Sala 1ª del TS mediante Sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017.

Puede que, como aduce la recurrente, la citada Sentencia no constituya jurisprudencia, y que su sola cita no basta para poder acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, ya que se requieren dos. La cuestión es que no es el caso, y evidentemente constituye un criterio muy a tener en cuenta a la hora de resolver un supuesto similar, por emanar precisamente de nuestro más alto Tribunal. Además, viene a coincidir con el ya mantenido por esta Sala en una Sentencia anterior de fecha 31 de marzo de 2.015, que venía a resolver otro asunto semejante.

Ciertamente la actora asumió el criterio interpretativo de la cuestión mantenido por la demandada, y como se evidenció al suscribir en fecha 25 de septiembre de 2.006 el contrato de arrendamiento anudado al derecho de superficie otorgado por ésta a su favor. Así se desprende de lo pactado en la cláusula 3ª del mismo y en el que se estipuló una renta anual de 359.960,31 €, a pesar de que la fijada en la estipulación 4ª de la escritura de constitución del derecho de superficie era de 417.553, 96 €, y que era conforme con la también prevista en el pliego de condiciones por el que se rigió la adjudicación de tal derecho. Pero no le cabía otra si quería comenzar a recuperar la inversión realizada. En cualquier caso, no consta que hubiere renunciado en momento alguno a exigir el derecho que precisamente le otorgaba, y que también le fue reconocido por la demandada, en la ya citada escritura de constitución del derecho de superficie y en el pliego de condiciones que regulaba su adjudicación. Por ello, y mientras no venciera el plazo de prescripción de la acción dirigida a reclamar la diferencia, ningún obstáculo había para promoverla.

Se adujo también que no resultaba de aplicación la STS de 9 de febrero de 2.017 porque el supuesto que enjuiciaba era diferente al de autos, en cuanto que en aquél la adjudicataria demostró su disconformidad desde el primer momento. Se ignora cómo puede hacer tal afirmación, puesto que nada de eso se expone en dicha Sentencia - tampoco en la que casó, - ni fue un hecho determinante para resolver al asunto en un sentido u otro. Puede que, como se expresó en la misma, el contrato de arrendamiento de que se trataba no estuviese sujeto al pago del IVA; pero sí el negocio jurídico complejo al que se anudaba. La postura de la demandada podría, si acaso, tener algún sentido coherente, si efectivamente el acontecimiento nuevo e imprevisto que dijo dar lugar a la controversia, fuera el nuevo criterio que con respecto a la tributación por IVA en este tipo de operaciones adoptó la Dirección General de Tributos y el TS, y que manifestó que se operó tras los dictámenes vinculantes de la citada DGT, siendo el primero citado de 25 de enero de 2.007, y las SSTS de 13 y de 19 de octubre de 2.011. El problema es que todos esos dictámenes y Sentencias son posteriores a la firma del contrato de arrendamiento objeto del procedimiento - no posteriores al Pliego o al otorgamiento del derecho y anterior a la suscripción del arrendamiento, como aduce, - por lo que difícilmente pudiera ser ésa la razón por la que directamente procedió a la rebaja de la renta a abonar, no desprendiéndose de ello más que un mero incumplimiento injustificado de las obligaciones asumidas por el otorgamiento del derecho de superficie.

Se afirma por la recurrente que el IVA se paga cuando se tributa por otro de los elementos del negocio jurídico complejo, como es la entrega de bienes derivada de la extinción del derecho de superficie, y cuyo devengo se adelanta al momento en que el arrendador puso los bienes a su disposición en calidad de arrendataria. Pero independientemente de que se trata de una alegación nueva introducida extemporáneamente en vía de recurso, y por lo que no podría ser tomada en consideración ( art. 456 de la LEC), lo cierto es que no consta que lo hubiese hecho.

Por último, baste indicar que la recurrente insiste en invocar a su favor la Sentencia de la Sección 9ª de la AP de Madrid de fecha 11 de julio de 2.014, cuando la misma fue casada por la STS de 9 de febrero de 2.017, antes referida.



TERCERO: El recurso formulado por Construcciones Arriba Gonzalo, S.A. debe ser igualmente desestimado. Y es que esta Sala se muestra totalmente de acuerdo de que, en el presente supuesto, y para que se devengasen los intereses reclamados, tendría que haberse producido un requerimiento previo de pago de las cantidades cuyo impago los generaba para así constituir en mora a la demandada, de conformidad con lo establecido en el art. 1.100 del CC, y lo que no consta que ocurriera más allá de los términos expuestos en la Sentencia de instancia.

Se argumenta que el dies a quo del devengo de intereses por retraso en el pago, ha sido y es una cuestión pacífica, y que por ello la Sentencia de instancia vulneró el principio dispositivo o de justicia rogada, siendo además incongruente. Igualmente se dice que, en el escrito de contestación a la demanda, la demandada pudo oponerse a su pretensión, y que no sólo no lo hizo, sino que incluso reconoció el criterio de devengo propuesto, llegando a aportar además un documento que lo avalaba.

No se comparten tales conclusiones.

Efectivamente, y de conformidad con lo establecido en el art. 405.2 de la LEC, en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, so pena de que el Tribunal pueda considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como una admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. La cuestión es que esta Sala no considera oportuno ni adecuado hacer uso de esa facultad, habida cuenta los términos en los que se produjo el debate en relación con la reclamación de intereses realizada por la actora en su demanda.

Como se desprende de lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, la demandada en ningún momento reconoció que la actora tuviese derecho a percibir los intereses que reclamaba. Tampoco que se hubieren devengado de alguna manera, y a partir de lo cual se podría hablar de que quizás pudo aceptar el dies a quo propuesto. Lo único en lo que se mostró de acuerdo, a lo más, era en que podría adeudar intereses por retraso en el pago, pero sólo de las cantidades que le habían sido facturadas y que no abonó en el tiempo fijado en el contrato de arrendamiento que les vinculaba. Nunca se refirió a los devengados por el impago de cantidades no reconocidas, no facturadas, o que unilateralmente la actora considerase adeudaba en base a los contratos suscritos. Evidentemente, lo anterior no constituye un acto propio en los términos pretendidos por la misma. Además, expresamente indicó que se oponía tanto a los intereses reclamados, como a la forma de calcularlos. Por ello, no se entiende que la actora sostenga que se trataba de un hecho no controvertido, o que así lo consideró el Juzgador de instancia, quien por cierto al respecto no se pronunció, y que de alguna manera se apartó de los mismos. Y si no propuso prueba para intentar acreditar no se sabe qué hecho en defensa de sus intereses, fue sólo por causas a ella imputable.

Por más que insista la actora, la demandada no se constituyó en mora, sino a partir de la reclamación extrajudicial que le realizó y que aportó como documento nº 8 de la demanda, pero sólo en lo que se refiere a las cantidades en él contempladas; y posteriormente, y por el resto, desde la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, debe rechazarse la infracción del art. 1.108 del CC invocada.



CUARTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, cada parte deberá abonar las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso y de la impugnación de la Sentencia por ellas formulados.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.071/14, como la impugnación de la misma promovida por Construcciones Arriba Gonzalo, S.A., condenando a la recurrente y a la impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso y de la impugnación articulados.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.