Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1181/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0006915
Recurso de Apelación 1181/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 985/2016
APELANTE: D. Juan Antonio
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS
LETRADA: Dña. YOLANDA NAVARRO CINTA
APELADA: Dña. Bernarda
PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ
LETRADA: Dña. MARÍA ELENA LÓPEZ RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº 4 7 5 / 2 0 1 8
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 1 de junio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 985/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
7 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Juan Antonio , representado por la Procuradora doña María José Barabino
Ballesteros y asistido por la Letrada doña Yolanda Navarro Cinta.

De la otra, como apelada, doña Bernarda , representada por el Procurador don Florencio Aráez
Martínez y asistida por la Letrada doña María Elena López Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 90/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Juan Antonio , representada por el Procuradora de los Tribunales sr Cebrián Badenes , contra Bernarda , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que contra la misma se formulan, con expresa imposición de las costas de esta primera instancia al actor.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el proceso.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo ser interpuesto, en su caso, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se practique su notificación, ante este mismo juzgado, previo depósito, en su caso, de la cantidad de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Así por ésta, mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Bernarda escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de mayo pasado.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración deriva del convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 8 de octubre de 2009, fue aprobado por la Sentencia que, en 12 de enero siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en día consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que don Juan Antonio abonaría en concepto de alimentos para el hijo común, que quedaba conviviendo con la otra progenitoras, la suma de 322,45 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales, de conformidad con las variaciones del IPC que publicara el Instituto Nacional de Estadista.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Juan Antonio solicita de los tribunales que la citada pensión se reduzca a 100 € al mes, alegando, en apoyo de tal petitum, lo siguiente: -Los ingresos por trabajo de dicho litigante han disminuido, pasando de 1500 € al mes al tiempo de suscribirse el convenio a 1193,53 € en la actualidad, ya computadas en ambos casos las propinas.

-Ha contraído nuevo matrimonio, fruto del cual ha nacido, en fecha NUM000 de 2015, un hijo, habiendo además reconocido a otro hijo de su actual esposa.

-Ha adquirido una nueva vivienda, abonando la suma de 269,65 € en concepto de amortización mensual del crédito hipotecario constituido sobre dicho inmueble.

-Para cancelar un préstamo personal anterior, ha constituido otro en mejores condiciones, que amortiza a razón de 84, 61 € al mes.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el citado litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C ., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial, o sobre relaciones paterno-filiales, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- El hoy apelante no ha acreditado, en el curso de la litis y según le incumbía por imperativos de lo prevenido en el antedicho artículo 217, la esgrimida disminución de sus ingresos, en relación con los que pudiera percibir al tiempo de tramitarse el anterior procedimiento de divorcio; en efecto, los documentos que dicho litigante aporta a las actuaciones, tanto con su demanda como en el acto de la vista celebrado ante el Juzgador a quo, hacen referencia a los recursos salariales que aquél obtenía en los años 2015, 2016 y 2017, pero no en el ejercicio 2009 en que se tramitó el procedimiento de divorcio.

Al ser interrogado en el antedicho acto procesal, manifiesta el Sr. Juan Antonio que cuando se divorció ganaba 700 y pico euros, en tanto que ahora percibe 773, estribando la diferencia entre una y otra coyuntura en la percepción de propinas, actualmente de inferior importe, extremo este carente de cualquier refrendo acreditativo, por lo que bajo dicho planteamiento no puede prosperar la acción entablada.

El nuevo matrimonio de dicho litigante, el reconocimiento de un hijo de su actual esposa con el que no existe relación biológica y la adquisición de una vivienda, con los correspondientes desembolsos económicos, responden, todos ellos, a decisiones puramente voluntarias del hoy apelante y que, en consecuencia y conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, no pueden perjudicar obligaciones anteriormente sancionadas por los tribunales. Lo mismo ha de predicarse del préstamo personal al que aquél ha de hacer frente, máxime cuando el mismo sustituye a otro anterior, y con mejores condiciones respecto de su amortización mensual.

La expuesta baja laboral que concurría al momento de celebrarse la vista en la instancia, con la esgrimida pérdida de capacidad económica, al no percibir propinas, se revela como una situación meramente coyuntural y temporal que, por lo antedicho, no puede alcanzar la trascendencia postulada respecto de la reducción cuantitativa de la obligación alimenticia.



CUARTO .- Declara el Tribunal Supremo que sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-.

El nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos ( STS 30-4-2013 y 3-10-2008 ).

Cierto es que, en el caso, el status pecuniario del hoy recurrente no es excesivamente holgado, sin que conste que su actual esposa disponga de recursos propios, lo que, en principio, podría hacer prosperar, en mayor o menor medida, la pretensión minoratoria formulada; sin embargo, no puedo dejar de ponderarse, al fin debatido, que, al tiempo de suscribirse el convenio regulador de divorcio, el Sr. Juan Antonio debía hacer frente a la pensión de alimentos de dos hijos habidos de un anterior matrimonio, y tal obligación ha cesado, respecto de uno de ellos, en el año 2016, lo que supone que aquel perciba, a partir de dicho momento, los 210,35 € al mes que, anteriormente, le eran retenidos de su salario, incrementando así sus disponibilidades económicas, lo que le ha de permitir la cobertura de las necesidades del último de sus hijos, nacido en el año 2015, y excluye la postulada reducción de la obligación alimenticia objeto de debate.



QUINTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, procede condenar al apelante al pago de las costas del recurso, por imperativos del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Juan Antonio contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de DIRECCION000 , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 985/2016, entre dicho litigante y doña Bernarda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena al apelante al pago de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1181 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe