Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 397/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9, 28035
Tfno: 914931988
N.I.G.:
ROLLO DE APELACIÓN: 397/17
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 622/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Parte apelante/apelada: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA,
S.A.U.
Procuradora: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ
Letrado: D. JAVIER PALMERO BARRIOS
Parte apelada/impugnante: D. Isidro y DÑA. Rocío
Procuradora: DÑA. ELVIRA ENCINAS LORENTE
Letrado: D. JESÚS DE LA ROJA DE LA ROJA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ (Presidente)
DÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
SENTENCIA Nº 475 /2018
En Madrid, a SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el
núm. de rollo 397/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 dictada en el juicio
ordinario nº 622/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante/apelada, la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.; y como apelada/impugnante la demandante D. Isidro y
DÑA. Rocío ; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de D. Isidro y por DÑA. Rocío contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. [-en su calidad de sucesora de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad-], en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: ' 1.- Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, conocido como 'cláusula suelo', contenida en la cláusula TERCERA.BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE, página 21 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 10 de octubre de 2005 con número de protocolo 2714: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%' (página 23 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria).

2.- Se condene a la entidad BANCO CEISS a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la fijación, en la cláusula de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo' afrontando dicha entidad los gastos que correspondan.

3.- Se condene a la demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde abril de 2009, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinados y calculados por la demandada, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, y a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine, conforme al nuevo cálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario; o subsidiariamente se compense aquellas cantidades abonadas indebidamente por la actora mediante la amortización anticipada de la cantidad total respecto del principal pendiente del préstamo hipotecario suscrito con la demandada; sin cobrar comisión alguna por dicha amortización; y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro de cantidades indebidas hasta su completa satisfacción.

Y en caso de no admitirse la devolución de cantidades desde la fecha de la primera aplicación de la cláusula suelo, subsidiariamente se solicita la aplicación de la retroactividad desde el 9 de mayo de 2013, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo, o subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda.

4.- Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del límite mínimo al tipo de interés variable, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito por el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, con fecha 26 de septiembre de 2016, dictó sentencia cuyo fallo establece: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Encinas Lorente en nombre y representación de D. Isidro y Dña. Rocío , contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés pactado en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 10 de octubre de 2005, condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato y a devolver las cantidades abonadas en exceso desde el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales.

Las costas se imponen a la parte demandada.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada; al tiempo que formuló impugnación de la sentencia apelada, dando traslado de la misma a parte apelante para formular alegaciones.



CUARTO.- Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, junto con la impugnación de la sentencia por la parte apelada, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de julio de 2.018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

El presente procedimiento ordinario trae causa en la demanda formulada por los prestatarios D. Isidro y Dña. Rocío , interesando la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés remuneratorio, solicitando además condena de la demandada a eliminar dicha cláusula ineficaz y la condena de la demandada a la restitución -o bien a su compensación- de las cantidades abonadas de más en concepto de principal y de intereses por causa de dicha cláusula desde el inicio de la relación contractual, y de modo subsidiario, desde el 9 de mayo de 2013 en adelante o desde la interposición de la demanda; cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de un nuevo recalculo de las cuotas al eliminar aquella limitación.

Seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando parcialmente la demanda al estimar -en esencia- que dicha cláusula no superaba el control de transparencia de los arts. 5 y 7 de la L.C.G.C., ordenando la restitución de las cantidades abonadas de más desde el 9.5.2013 en adelante, así como el demandante persona física no ostenta la condición de consumidor a los efectos del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de tal modo que pretendida en demanda la realización de un control de la abusividad de las cláusulas indicadas, el mismo aparece vedado y debe rechazarse.

Y disconforme la demandada con lo así decidido formula apelación solicitando la revocación parcial de la misma en los pronunciamientos que se impugnan.

En trámite de oposición a la apelación la parte demandada impugna determinados pronunciamientos.



SEGUNDO.- Costas de la instancia.- Estimación parcial en la instancia.

A.- El primero y único de los motivos del recurso formulado por la entidad financiera apelante [- demandada en la instancia-] supone la invocación de la infracción del art. 394 L.E.Civil, sosteniendo que producida la estimación parcial de la demanda al conceder la sentencia de instancia la retroacción parcial de los efectos de la ineficacia contractual declarada [-frente a la restitución de cantidades abonadas de más desde mayo de 2009 la sentencia fija tal restitución desde mayo de 2013-] la imposición de las costas de la instancia resulta contraria a Derecho.

B.- Es doctrina reiterada, recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, d 19 de julio de 2017 [ROJ: STS 3003/2017] que '... Esta sala , en sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , sobre la imposición de costas en las instancias, en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

'2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

'3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

'4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'...'.

En igual sentido se ha pronunciado esta Sección en Sentencia de 4 de septiembre de 2017 [ROJ: SAP M 11409/2017] razonando que '... La Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017 (Pleno), de 4 de julio de 2017 , ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016...'.

Procede, por ello, imponer las costas de la instancia a la parte demandada, confirmando en tal extremo la sentencia apelada.



TERCERO.- Impugnación de la sentencia.- Alcance de la retroactividad de la ineficacia de la cláusula limitativa.

A.- Impugna la parte apelada, con ocasión de la oposición al recurso de apelación, el pronunciamiento relativo a la extensión temporal de los efectos de la ineficacia de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, de tal modo que solicitada la restitución de las cantidades abonadas de más por principal e intereses ordinarios desde que la cláusula comenzó a aplicarse [-abril de 2009-], la sentencia impugnada fijó en mayo de 2013 el comienzo de la obligación de restituir en aplicación de la doctrina vigente al tiempo de dictarse la misma; solicitando la revocación de la sentencia en tal concreto extremo.

B.- Tal motivo de impugnación debe ser estimado. Tal como afirmó esta Sala en Sentencia de 4 de septiembre de 2017 [ROJ: SAP M 11409/2017] al examinar idéntico argumento '... Ciertamente, en principio, el recurso de apelación debería ser estimado en cuanto la sentencia dictada en la primera instancia no se ajustaba al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

Este criterio se aplicó en relación a las acciones individuales - STS 139/2015, de 25 de marzo - y en la STS 222/2015 de 29 de abril , se reiteró que los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes, en concreto el cese en la limitación a la bajada del tipo de interés, deben producirse a partir de la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Sin embargo la sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Considera el Tribunal de Justicia (66) que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 123/2017, de 24 de febrero , modificó la jurisprudencia establecida hasta entonces, en concordancia con la citada sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado...'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de ésta Sección de 22 de septiembre de 2017 [ROJ: SAP M 12201/2017]; habiendo el Alto Tribunal reiterado el criterio de su Pleno, antes transcrito, en Sentencia de 10 de enero de 2018 [ROJ: STS 9/2018.

Procede, por ello, revocar la sentencia de instancia en ese exclusivo extremo.



CUARTO.- Costas del recurso y de la impugnación.

A.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

B.- No procede hacer imposición de las costas de la impugnación de la sentencia formulada por los demandantes D. Isidro y DÑA. Rocío .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el en el juicio ordinario núm. 622/2015 del que este rollo dimana.

2.- Estimar la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Encinas Lorente en representación de D.

Isidro y por DÑA. Rocío , contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el en el juicio ordinario núm. 622/2015 del que este rollo dimana.

3.- Revocar la citada Resolución en el exclusivo sentido de extender el deber de restituir las cantidades abonadas de más, tanto en concepto de principal como de intereses ordinarios, a toda la vida del contrato de préstamo y a todo el periodo temporal en que resultó de aplicación la cláusula anulada; pagos desde los que se computarán los intereses legales impuestos.

4.- Imponer al apelante/apelado las costas derivadas de su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.