Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 268/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000475/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 17 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 268/2018, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 137/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-apelado, el demandado D. Octavio , representado por la Procuradora Dª.
Arancha Pérez Ruiz y asistido por el Letrado D. José Enrique Escudero Rojo; parte apelante, la demandante
Dª. Daniela , representada por la Procuradora Dª Ana Marco Urquijo y asistida por la Letrada Dª. Virginia
Sánchez Gómez. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 137/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. ANA MARCO URQUIJO en nombre y representación de Dña. Daniela , contra D. Octavio representado en autos por la procuradora ARANCHA PÉREZ RUIZ debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Ororbia (Navarra) el 25 de abril de 2.009 con los efectos inherentes a a esta resolución y los siguientes: -Se mantendrá la Patria Potestad compartida de ambos progenitores respecto del hijo común Valeriano .

-Se establece la guardia y custodia compartida del Valeriano con sus dos progenitores con el siguiente reparto temporal: - Valeriano estará con su madre los miércoles y jueves y con su padre los lunes y martes. Los fines de semana será alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta la entrada del colegio el lunes.

Las entregas y recogidas se harán en el centro escolar. Los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano serán por mitad eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares. Se realizarán preferiblamente las estancias de verano por quincenas salvo acuerdo en contrario.

-Don Octavio abonará a Doña Daniela la cantidad de 200 euros como pensión de alimentos para Valeriano . Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre desgine y se actualizará en enero de cada año con arreglo a las variaciones del IPC.

-Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% siendo extraordinarios los conceptos descritos en el fundamento jurídico de esta sentencia.

-No procede hacer expresa de una condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesales del demandado D. Octavio y de la demandante Dª. Daniela .



CUARTO.- La parte apelada, D. Octavio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 268/2018, en el que por auto de 03 de mayo de 2018 se acordó la unión de los documentos adjuntados por la parte demandada-apelante-apelada a su escrito de interposición del recurso, habiéndose señalado el día 9 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de divorcio se acordó el sistema de custodia compartida respecto al hijo común (que hoy cuenta con 9 años) en los términos recogidos en el fallo que hemos transcrito.

Se alza frente a ello la demandante alegando error en la valoración de la prueba respecto a la apreciación contenida en la sentencia consistente en que pese a que se adoptara una orden de protección en noviembre de 2016, cuando se dicta sentencia en diciembre de 2017 ' la relación entre ambos se ha normalizado y ambos manifiestan su deseo de llevarse bien'. Se trata de una conclusión extraída de las contenidas en el informe pericial psicológico elaborado por el INML, donde se recoge la voluntad de ambos de tener una relación adecuada y no conflictiva en beneficio del menor, la del demandado en no incidir en las conductas que motivaron el dictado de la orden alejamiento e incluso el deseo de la demandante de poder compartir la custodia de su hijo.

Las alegaciones del recurso no desvirtúan la conclusión probatoria de la sentencia ni evidencian error valorativo alguno de la prueba puesto que vienen referidas a circunstancias, discrepancias o falta de comunicación anteriores a la emisión del informe pericial, sin que se haya aportado prueba alguna en esta segunda instancia sobre la eventual persistencia de una situación conflictiva o de conductas imputables al demandado susceptibles de evidenciar la inviabilidad del régimen de custodia compartida debido a que la relación habida entre los progenitores respecto a la puesta en práctica de dicho régimen incida en perjuicio del interés superior del menor.

Como señalara la STS de 22 de julio de 2011 (LA LEY 119736/2011) ' las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. En nuestro caso, ninguna prueba existe de que las relaciones entre los litigantes al tiempo de acordarse la custodia compartida o durante la sustanciación de la apelación hayan incidido negativamente en el menor, perturben su desarrollo emocional y el crecimiento armónico de su personalidad.



SEGUNDO.- Se alegó también en el recurso de la demandante, error en la valoración de la prueba sobre la capacidad parental del demandado.

La sentencia apreció, también en base al resultado de la prueba pericial, que la capacidad de ambos progenitores para cuidar a su hijo así como que ambos saben guiar el comportamiento del mismo.

En el recurso se alega que ' tenemos conocimiento de que en ocasiones no puede atenderle, y lo ha dejado sólo o en compañía de los abuelos paternos, siendo su abuela la que lleva al menor al colegio cuando le corresponde hacerlo...' al demandado.

La alegación no prospera pues se basa en una simple consideración de la parte apelante sin soporte probatorio, sin que se mencione siquiera qué medio de prueba considera que desvirtúa la valoración probatoria efectuada en la sentencia.



TERCERO.- Se aduce también en el recurso que el informe pericial no recoge adecuadamente las manifestaciones de la demandante, aseveración sobre la que no existe constancia alguna y que no podemos dar por cierta en base a las simples manifestaciones del recurso.

Así mismo se alega que la custodia compartida altera el régimen de vida del menor y de convivencia con los otros descendientes de la madre -tres hermanas mayores y una recién nacida-. Sin embargo, se recoge en el informe pericial que el propio hijo - que colaboró adecuadamente en la valoración, presentando un desarrollo madurativo adecuado a su edad- manifestó su desacuerdo con la limitación de estancias con el padre derivado de lo acordado en sede de medidas provisionales y su deseo de estar igual tiempo con los dos, reflejando percepciones positivas de afecto, cuidados, seguridad y protección similares en ambos progenitores. De manera que no existe dato alguno del que derive que la inevitable alteración en el régimen de custodia, respecto al preexistente, pueda suponer una afectación negativa para el interés superior del menor.



CUARTO.- La sentencia de divorcio fijó una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del demandado de 200 euros/mes, pese a la custodia compartida acordada y debido a la ' diferencia en la capacidad económica de uno y otro progenitor. En este caso el padre Sr. Octavio tiene un trabajo estable mientras que la Sra. Daniela cuenta con trabajos esporádicos a través de ETT con ingresos muy escasos y percibe una renta de inserción social de 982 euros pero tiene 4 hijos a su cargo y va a tener un quinto hijo ' Se alega en el recurso presentado por el demandado que, como cuando se produjo la separación de hecho en 2015 ya se convino un régimen de custodia compartida similar al decretado ahora en sentencia y entonces cada progenitor se hacía cargo de los gastos del menor durante los respectivos periodos de custodia, no tiene sentido establecer ahora alimentos. Por otra parte, la pensión de alimentos se habría fijado judicialmente en sede de medidas coetáneas siendo así que en el correspondiente Auto se acordaba la custodia materna con régimen de visitas a favor del padre de la tarde del martes y fines de semana alternos, situación que decae al acordarse la custodia compartida; y también se alega error en la valoración de la prueba ya que, se afirma que no existe disparidad de situación económica, dado su salario previo y al encontrarse actualmente en desempleo, sin que pueda valorarse a tales efectos el que la demandante tenga otros cuatro hijos de diversas relaciones.

Tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia 55/2016 de 11 febrero (RJ 2016249) que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C.

Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

No consta prueba documental sobre los ingresos del demandado por la prestación del trabajo que venía desempeñando por cuenta ajena en el negocio de hostelería familiar. Se ha aportado en apelación Resolución del SPEE fechada el 20/10/2017 reconociendo al demandado una prestación por desempleo en cuantía diaria inicial de 35,42 y hasta 12/6/2019. Cuenta con hijo menor de edad de otra relación pero no se ha acreditado si abona actualmente pensión de alimentos.

En cuanto a la demandante se aportó por ella prueba documental acreditando la renta de inserción social de la que ' es beneficiaria', tal y como se afirmaba en la demanda, no se ha acreditado que la percepción de la misma haya cesado o que no se hubiera reanudado su percepción tras los meses en que, según declaró la demandante en la vista, se suspendió en noviembre y diciembre de 2016 (por superar el límite máximo de retribuciones salariales percibidas por la beneficiaria). Su importe ascendía en 2016 a 982,80 euros. Además la demandante percibe una prestación de la Seguridad Social de 72,75 euros mensuales y percibe salario por sus trabajos temporales en ETT, sin que se haya acreditado cual es el montante anual de tales ingresos.

Cuenta con otras cuatro hijas menores, tres de una relación anterior y otra fruto de su actual relación de pareja.

No se ha acreditado cuales sean las percepciones alimenticias que reciba por las tres primeras. Vive con su actual pareja en vivienda arrendada por éste quien también abona los suministros.

Con estos datos no cabe apreciar que concurra el supuesto de desproporción de ingresos contemplado por la jurisprudencia como justificativo de la imposición de una obligación de pago de pensión de alimentos a favor del hijo pero a percibir por el progenitor con un acusado menor nivel de ingresos.

Por ello procede que ambos progenitores satisfagan directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50% ( SSTS 96/2015, de 16 de febrero 2015 y 616/2014, de 18 de noviembre de 2014)

QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de los recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Ana Marco Urquijo en representación de Dª. Daniela frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña con fecha 12 de diciembre de 2017, en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 137/2016. Con imposición de costas a la parte apelante.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Arancha Pérez Ruiz en representación de D. Octavio frente a dicha sentencia y dejamos sin efecto la pensión de alimentos fijada en la misma, acordando en su lugar que ambos progenitores satisfagan directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.