Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 802/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000802/2017
NIG: 3802342120160006535
Resolución:Sentencia 000475/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000303/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Sonia ; Procurador: Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin
Apelante: Banco Pastor, S.a.u; Procurador: Claudio Jesus Garcia Del Castillo
SENTENCIA
Rollo núm. 802/2017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de
La Lagunas, en los autos núm. 712/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción de
nulidad de condición general de contratación y reclamación de cantidad, promovidos, como demandante, por
DOÑA Sonia , representada por la Procuradora doña Pilar Reboso Machín y dirigida por el Letrado don Iván
Domingo González Barrios, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador don
Claudio García del Castillo y dirigido por la Letrada doña Eva Carla Manganell Hernández ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña Pilar Olmedo López, dictó sentencia el día ocho de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Reboso Machín en nombre y representación de D.ª Sonia y declaro la nulidad de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario de 19 de junio de 2009 ' las partes acuerdan a efectos obligacionales el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable sea el ordinario o el sustitutivo no podrá ser inferior al 3,00% nominal anual', condenando a la entidad a la eliminación de la misma, cesando así inmediatamente en su temeraria aplicación y a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida desde inicio del contrato, cuyos importes se calcularán en ejecución de sentencia conforme a lo previsto en el contrato de hipoteca sin la aplicación de la referida limitación, cantidad que se incrementará con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito. Ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la revisión del tipo de interés con un límite inferior (cláusula suelo), incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública otorgada el 19 de junio de 2009, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada desde el inicio del contrato.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la parte demandada que, como fundamento de su impugnación, formula las siguientes alegaciones: (i) Incongruencia ultra petita por la condena a la devolución de las cantidades abonadas de mas desde el inicio del contrato, cuando se había solicitado en la demanda la devolución de las cantidades cobradas en ese concepto desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . (ii) Improcedencia del 'pronunciamiento' acerca de la cuantía del procedimiento, estableciéndola en indeterminada.

3. La actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa, en definitiva, su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. Sobre la cuestión que se plantea con la primera alegación del recurso esta Sección ha mantenido en alguna ocasión que los efectos de la nulidad de un contrato se producen ope legis y al margen de que se hayan solicitado o no, pues son inherentes a la declaración en tal sentido, hasta el punto de que pueden ser establecidos de oficio por el tribunal en la sentencia, o bien puede determinarse en el proceso de ejecución aunque no se hayan declarado expresamente en la resolución, pues son consustanciales a la nulidad declarada, siendo tales los que legalmente procedan.

Con base en esta consideración y si en el supuesto de la cláusulas suelo anuladas por abusivas, el efecto legal, tal y como finalmente ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- (sentencia de 21 de diciembre de 2016), es la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato y no desde la publicación de la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (como este tribunal había establecido), tal efecto legal era el que debía acordarse, pues el principio de congruencia modula la pretensión deducida que integra una cuestión de orden público y apreciable de oficio, sobre todo cuando la modificación se basa en un criterio jurisprudencial que ha variado desde el inicio del proceso.

2. Sin embargo, este criterio habrá de someterse a revisión a la vista de una jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2017 ha señalado que 'una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal.

Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación. Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita. ... '.

3. Ahora bien, hay que tener en cuenta que ese criterio tiene como fundamento, según la misma sentencia, la necesidad de salvaguardar la prohibición de la indefensión prevista como derecho fundamental en el art. 24 de la CE , pues el principio de contradicción queda comprometido si se modifican sustancialmente los términos de la pretensión y del debate procesal, derivándose de ello una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Esto no ocurre, sin embargo, si la alteración se introduce dentro del proceso en los términos legalmente procedentes que respetan ese principio de contradicción y defensa, que es lo que sucede en el supuesto del art. 426 de la LEC , que regula las 'alegaciones complementarias y aclaratorias' así como las 'pretensiones complementarias' en la audiencia previa del juicio ordinario. Y según ha señalado esta Sección (sentencia de julio de 2013, dictada en el rollo núm. 67/2013, en la que además se citan las de 4 de noviembre de 2006 y de 22 de febrero de 2011, también de esta Sección en el mismo sentido), el art. 426.3 de la LEC permite en el acto de la audiencia previa la adición de peticiones accesorias o complementarias, siendo una de ellas la rectificación cuantitativa de la petición si no se funda en algún hecho nuevo que varíe la pretensión en lo que concierne a su 'causa petendi'; tales peticiones complementarias tienen la exigencia de que no se varíen los hechos básicos de la pretensión introduciendo alguno nuevo.

4. En este caso, en el propio recurso se señala que ya en la audiencia previa se pretendió la ampliación de los efectos al momento del inicio del contrato conforme al criterio establecido por el TJUE, y esa petición tiene pleno encaje en el art. 426.3 citado, pues no hubo ninguna alteración básica de los hechos que en realidad justificaban la pretensión, y la modificación era solo la consecuencia de un nuevo enfoque jurídico y jurisprudencial aplicable (es decir de una modificación jurídica pero sobre la base de unos mismos e inalterados hechos), de modo que se respetó plenamente el derecho de contradicción (ya que la entidad demandada ha podido refutar y formular alegaciones frente a esa petición complementaria) y de defensa, sin que en consecuencia sea de aplicación en este caso el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo a la que antes se ha hecho mención.

Por lo demás, tal es el criterio que se viene sosteniendo por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, lo que impide que el recurso pueda prosperar por tal motivo.



TERCERO.- 1. En lo que se refiere a la segunda alegación, hay que advertir que en el fallo o parte dispositiva de la sentencia no se hace ningún pronunciamiento expreso sobre la cuantía del procedimiento, siendo los pronunciamientos (en el sentido de órdenes, mandatos o decisiones) del fallo el objeto que es susceptible de impugnación en el recurso (pues este no se da contra los fundamentos o razonamientos).

2. Es cierto que en los fundamentos de derecho se hacen algunas reflexiones sobre la cuantía pero que no tienen reflejo en el fallo, de manera que aquellas no dejan de tener la consideración de argumentos que carecen de carácter o fuerza vinculante. Sobre esta base y en la medida en que no se dirige contra un pronunciamiento expreso de la sentencia, el recurso tampoco puede prosperar al margen de su fundamento, pues, en efecto, la discusión sobre la cuantía no afecta en este caso ni a la clase de procedimiento ni a la posibilidad de acceder al recurso de casación ( art. 255 de la LEC ), de manera que todo lo relacionado con ella queda relegado al incidente para la tasación de costas en caso de que se promueva.

3. Ello, sin embargo, no implica la estimación del recurso en la medida en que ninguna parte del fallo o parte dispositiva de la sentencia debe modificarse.



CUARTO.- 1. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

2. Procediendo la desestimación del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art . art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.