Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 384/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/006573
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0006573
Recurso apelación división de herencia LEC 2000 / Jar.zat.apel.2L 384/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de División herencia 261/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcial y Leandro
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y MAITANE CRESPO ATIN
Abogado/a / Abokatua: ALVARO MARIANO GUERRA GARCIA y ISABEL SANCHEZ DUQUE
Recurrido/a / Errekurritua: Isabel , Justa y Tomás
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR
S E N T E N C I A N.º 475/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de división de herencia 261/17 tramitados
por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: D. Leandro
representado por la Procuradora Dª Maitane Crespò Atin y dirigido por la Letrada Dª Isabel Sanchez Duque;
D. Marcial representado por el Procurador D. Rafael Bustamente Esparza; como apelada-impugnante: Dª
Isabel representada por la Procuradora Dª Ana Rosa Alvarez Sanchez y dirigida por la Letrada Dª Begoña
Acha Mancisidor; y D. Tomás Y Dª Justa en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de marzo de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se incluye en el activo del inventario el valor al tiempo de fallecimiento de lo donado por el causante en escritura de 7 de febrero de 2003, teniendo en cuenta que sólo la donación señalada en el num. 9 del inventario presentado por D. Leandro lo fue de la plena propiedad, siendo el resto (8 y 10-13) de la nuda propiedad.

Se incluye en el activo del inventario la mitad de las cantidades señaladas al inicio de la Vista por D.

Marcial , en relación con las donaciones reflejadas en el inventario de bienes donados en vida por su padre.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma.'

SEGUNDO. - Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Leandro Y D. Marcial , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 384/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 10 de octubre de 2018 se señaló el día 20 de noviembre de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Leandro se interpone recurso de apelación alegando basicamente error en la valoración de la prueba cuando la juzgadora admite la estimación de las valoraciones de las donaciones colacionables que invocaba D. Marcial ; no hay prueba alguna que pueda establecer que la cantidad que se dice recibió del padre para adquirir la casa sea cierto; muy al contrario, fue con su propio peculio y el de su mujer lo que les permitio hacer frente a la adquisición; no recibio cantidad alguna de su padre por lo que no cabe colacionar donación alguna; tampoco de las cantidades que se dice recibió por la venta por parte de su padre de una finca de su propiedad puede ser estimado al concurrir igualmente auscencia de prueba total de esta donación.

Por la impugnante Sra. Isabel en los mismos términos que el anterior, viene a instar la revocación de la Sentencia.

Por parte D. Marcial se interesa la revocación de la Sentencia al considerar que adolece el fallo de expresiones explícitas de las cantidades que son colacionables y las que igualmente se estiman por la juzgadora que por existir acuerdo entre partes no se deben colacionar, no siendo suficiente con su remisión al cuerpo de la Sentencia.

En relación a las cantidades que la Sentencia reconoce se deben colacionar por donación del padre cuando éste vendió una finca de su propiedad, no podrá ser al 50% sino el 100% al ser bien privativo del padre.



SEGUNDO .- Planteados los términos del debate; y punto a la valoración de la prueba tiene dicho en primer término y alegándose fundamentalmente error en la valoración de la prueba por el Juzgado a quo y, en concreto, de la ponderación que efectua del informe pericial de la parte actora desestimando las conclusiones del informe pericial presentado por la parte recurrente así como de la prueba testifical practicada en el procedimiento y propuesta por ambas partes litigantes, debemos recordar una serie de aseveraciones jurisprudenciales en las que esta Sala basará su resolución; y así, y en tal sentido, una breve consideración en punto a lo dicho por esta Sala en relación a la valoración de la prueba por el juzgado a quo; así, la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como "novum iudicium" sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al "BOE" num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al "BOE" num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al "BOE" num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al "BOE" num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE" num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al "BOE" num. 146, de 19 de junio); (Supl. al "BOE" num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132 ); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522 ); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301 ); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545 ); 28 de julio de 1998 <8cd, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.



TERCERO .- Desde los razonamientos expuestos, la Sala comparte la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora; y en concreto porque tras las manifestaciones de las partes es relevante como no se niega que siempre el padre informaba de las entregas de dinero a los hijos mayores para adquirir la vivienda y si bien Dª Isabel dice que se admitía tal comentario aunque no fuera cierto por no llevarle la contraria es lo cierto que D. Tomás no niega tal hecho e incluso admite que él rechazó un talón que su padre le quiso entregar por llevarse mal en aquel tiempo; talón que se entregó a los hijos mayores; por tanto no puede ser negado que existieron las entregas de dinero que se colacionan, y tal realidad viene reflejado en lo dispuesto por el testador en la clausula octava del testamento.

No podemos admitir que la parte recurrente (principal e impugnante) hayan acreditado patrimonio suficiente para afrontar la adquisición de la vivienda teniendo en cuenta que la certificación de la TGSS ya constata la insuficiencia económica y si bien resulta cierto que al padre le toco la loteria no es creible que se repartieran participaciones como pretenden los recurrentes sino reparto de metálico por el padre a quien la suerte le favoreció.

Es por todos los datos que para la juzgadora concurren lo que en conjunto le permite llegar a la conclusión de que el finado sí realizó las donaciones controvertidas y por tanto que deban ser colacionables en la herencia.



CUARTO En cuanto al recurso de D. Marcial viene a sostener que la Sentencia deba ser revocada porque adolece de explicitación concreta en el fallo de la Sentencia respecto de la complementación que debe conocer de que donaciones son colacionables (referenciadas al Fundamento Primero) y cuales no colacionables; en este punto es lo cierto que su propia argumentación lleva a estimarse que ninguna indefensión concurre por el hecho de no explicitar en el Fallo aquellos que de forma expresa y clara dice el cuerpo de la Sentencia en tanto que en su caso la ejecución de la Sentencia se realizara atendiendo no sólo al Fallo sino a todos aquellos que tengan relación entre el Fallo y los Fundamentos resultando obvio que aquello que se dice que no es colacionable no se traera a la masa hereditaria y sí las donaciones que se han reclarado colacionables y ello porque como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 17-2- 2005, nº 95/2005, rec.

3837/1998 , 'El derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , así como el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , comprende el derecho a que las sentencias judiciales deben de cumplirse, pues lo contrario haría que las decisiones judiciales resultasen sólo teóricas y declaración de intenciones como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , sin alcanzar transformación en realidades jurídicas, que es lo que interesa a los litigantes favorecidos por el fallo.' ...no puede tacharse de incongruencia el fallo que resuelve en sentencia las pretensiones deducidas, aunque no haya acomodación literal con lo postulado, tampoco contravienen lo acordado las resoluciones dirigidas a llevar a cabo una sentencia firme, pues asiste a los Tribunales la indeclinable facultad de interpretarla valiéndose para ello, si preciso fuere, y como elemento de auténtica interpretación, de las consideraciones que les sirvieron de base y fundamento jurídico reveladoras de la 'ratio decidendi', cuando el periodo ejecutivo se decide sobre una cuestión accesoria que sea también lógica y natural consecuencia de lo acordado, interpretando el fallo de acuerdo con sus razonamientos informadores en cuanto sean demostrativos de su verdadero alcance, o se resuelvan puntos que constituyen aspecto insoslayable del tema controvertido a que atañe la ejecutoria...

Y concluye la citada sentencia que 'no exceden lo ejecutoriado las decisiones que en el fondo no contradicen el fallo, el que puede interpretarse, si es oscuro o contiene deficiencias de expresión, mediante las consideraciones que le sirven de base y fundamentos jurídicos, siempre que no se contraríe sustancialmente lo establecido en la ejecutoria; aunque las resoluciones judiciales encaminadas a llevar a cabo una sentencia firme deben ejecutarse a las declaraciones que contiene, ello no excluye la facultad de los Tribunales para que, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el fallo puedan interpretarlo, valiéndose para ello de dichas consideraciones y fundamentos ( Sentencia de 14 de mayo de 1982 ).' En definitiva se desestima tal motivo.

La segunda cuestión que planteaba este recurrente se refiere a si se debe colacionar el 100% de las cantidades que dono el padre o solo el 50% como dice la Sentencia; en este extremo de la resolución recurrida nuevamente compartimos la Sentencia.

Se debe partir de la premisa de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 del C.C .

siempre que no haya sido desvirtuada. Habiendo precisado el Tribunal Supremo que su destrucción ha de ser cumplida y satisfactoria sin que basten los simples indicios o conjeturas E igualmente que es premisa básica que de la venta de los bienes privativos, sólo es ganancial o común el rendimiento generado durante el matrimonio; y por tanto quien pretenda el carácter no ganancial deba demostrar que el dinero no se integró en las cuentas comunes o no se destinó a los gastos comunes; y de lo que adolece el proceso es de tal extremo; se desconce el iter que llevo en su caso el precio que obtuvo el padre; tampoco hay dato objetivo ni prueba de cual fue su intención, a saber no incluirlo en la masa ganancial en beneficio de la sociedad ganancial y de repartir posteriormente a los hijos; ninguna prueba al respecto se ha realizado, siendo por ello que la presunción de ganancialidad referida al rendimiento no se ha desvirtuado, debiendo ratificarse la Sentencia en este extremo y colacionar sólo el 50% de las cantidades que se les entregaron.



QUINTO .- En conclusión la Sentencia se ratifica en todos sus términos desestimando tanto los recursos de apelación como de la impugnación imponiendo a éstos las costas del recurso de apelación.



SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leandro , desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Isabel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao en autos de división de herencia 261/17 de fecha 12 de marzo de 2018 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas devengadas en el recurso de apelación a los apelantes y al impugnante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0384 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las IIltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.