Sentencia CIVIL Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 377/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 377/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 221/2015
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Incongruencia ultra petita por
efectos retroactivos ilimitados de la declaración de nulidad.
SENTENCIA núm. 475/2019
Composición del Tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a 13 de marzo de 2019
Parte apelante: ' Banco Popular Español, S.A.'.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Jaime Luís Aso Roca.
Parte apelada: Camilo .
Letrado: Federico Wahnic.
Procurador: José María Ramíerez Bercero.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 13 de marzo de 2017
Parte demandante: Camilo .
Parte demandada:' Banco Popular Español, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Camilo , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sin condena en costas.

Declaro la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 17 de febrero de 2005, por abusiva.

Condeno a la entidad bancaria a devolver al actor las cantidades que indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato es art. 1.303 del CC . Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial ex. art.1.100 y 1.108 CC .

Condeno a BANCO POPULAR, S.A. a eliminar a su costa la citada cláusula.

Declaro, en lo restante, la vigencia del referido contrato de préstamo hipotecario.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de primera y segunda instancia a la entidad bancaria, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de marzo pasado.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales, si bien esta petición, en el presente caso, la articuló a través de un escrito de ampliación del escrito inicial de demanda.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo por haber sido negociada individualmente; alegó que no existía la obligación de entregar la oferta vinculante; que la actora dispuso de la escritura con carácter previo a la firma; que recibió la debida información sobre la cláusula.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a la actora las cantidades reclamadas desde la fecha de suscripción del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial y no impuso las costas procesales por considerar que existían dudas de derecho en cuanto al efecto retroactivo de la declaración de nulidad.

4 . El Banco demandado formuló recurso de apelación contra la Sentencia que basa en un único motivo relativo a la irretroactividad de los efectos derivados de la declaración de nulidad, por lo que solicita que la sentencia de instancia sea revocada, limitando los efectos de la declaración de nulidad, a la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

5. La parte actora se opuso al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, así como la condena al banco al pago de las costas de primera y de segunda instancia.



SEGUNDO. Sobre la congruencia 6. Hemos venido pronunciándonos en resoluciones anteriores a favor de considerar que no concurre incongruencia en casos en que la demanda no solicitaba la devolución de los efectos pero la sentencia los había concedido a instancia de la demandante que los había solicitado en un momento posterior del proceso. Las razones que abonan esa solución son numerosas: (i) la esencial, la economía procesal, que pugna con la posibilidad de remitir a las partes a un nuevo proceso con esa finalidad tan modesta; (ii) no ha existido indefensión de la demandada, que ha tenido oportunidad de pronunciarse; (iii) la protección de los consumidores, que impone una interpretación de las reglas de congruencia más flexibles.

7. Ahora bien, cuando no ha existido en el proceso petición expresa del demandante en tal sentido es más dudoso que pueda seguirse esa solución. Creemos que imperativos de congruencia impiden ir más allá de los términos de la solicitud de la parte.

En el presente caso, el Banco recurre el pronunciamiento de la sentencia relativo a los efectos retroactivos ilimitados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues alega que la sentencia de instancia condena al banco a la devolución de cantidades desde la fecha del contrato, cuando en la demanda la actora solicitó la cantidad correspondiente únicamente desde la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de mayo de 2013 , por lo que la sentencia de instancia incurre en incongruencia ultra petita.

El recurso del banco debe ser estimado. En tal sentido , consta en autos que en la demanda la actora no interesó la devolución de cantidades, presentando posteriormente un escrito de ampliación de la demanda, en el que solicitaba la devolución pero con efectos desde la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Es cierto que tanto a fecha de presentación de la demanda, como en la fecha en que se celebró la Audiencia, quedando los autos para sentencia, no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2016, pero ello no impedía a la actora formular las pretensiones que tuviera por conveniente, pudiendo, en todo caso, solicitar que el efecto de la declaración de nulidad se extendiera a aquello que fijara el TJUE, siendo que era conocedora de que la cuestión prejudicial se había planteado el 1 de abril de 2015.

En definitiva, la decisión de la actora de solicitar la extensión de los efectos desde el mes de mayo de 2013, obedeció a una decisión voluntaria, pudiendo haber solicitado la reintegración desde la fecha del contrato, ya fuera con carácter principal o subsidiario.

Todo ello debe determinar la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el banco.



TERCERO. Costas procesales de la primera instancia.

8. La sentencia recurrida no impuso las costas procesales por considerar que existían dudas de derecho en cuanto al alcance retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula.

9. La parte actora, en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por el banco, alega que , de confirmarse la Sentencia de instancia ello debe conllevar la condena en costas a la parte demandada, en aplicación del artículo 394.1 LEC , pues no puede defenderse que sigan existiendo dudas de derecho tras la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que a su vez ha motivado la modificación de su doctrina por el Tribunal Supremo.

Alega, además, que no se puede penalizar al cliente consumidor con la no imposición de costas al banco para hacer valer sus derechos y que debe prevalecer el criterio del vencimiento objetivo.

10 . El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

11. El criterio expuesto ha sido el seguido por esta Sección, que había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 12. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, ello conduciría a la condena al banco al pago de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, si bien esta cuestión se debe resolver desde la figura jurídica de la reformatio in peius , que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio escrito de impugnación, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución recurrida. En este sentido, la reformatio in peius es una modalidad de incongruencia procesal producida en la segunda instancia que tiene lugar cuando la situación del recurrente se empeora a consecuencia exclusiva de su propio recurso. En el presente caso, el Banco no resultó condenado al pago de las costas en la primera instancia, siendo que la actora no ha procedido a impugnar la referida sentencia en aquellos pronunciamientos que le resultan desfavorables, sino que se ha limitado a oponerse al recurso formulado por el banco, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia en materia de costas, pues de estimarse la petición de la actora, la situación del recurrente empeoraría a consecuencia exclusiva de su propio recurso.



CUARTO. Sobre las costas de la apelación .

13. Al estimarse el recurso de apelación, no se condena a la recurrente al pago de las costas de la segunda instancia al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2017, por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona , que se revoca en el sentido de limitar los efectos de la declaración de nulidad desde la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , sin imposición de las costas de la alzada a la apelante y ordenando la devolución del depósito constituido a efectos del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.