Sentencia CIVIL Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 37/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 37/19 - AUTOS Nº423/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 475/19
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación -rollo Nº37/19 - los autos de DIVORCIO nº 423/18 del Juzgado de Primera Instancia
nº16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Luz contra Mateo

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Luz , representada por el Procurador de los Tribunales don Javier Blanco Molina, frente a don Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales don Eduardo José Vilches Fernández, con la intervención del Ministerio Fiscal, se realizan los siguientes pronunciamientos: A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el dia 5 de septiembre de 2015, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.

B.-) Se fijan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad seguirá siendo ostentada por ambos progenitores quienes decidirán de común acuerdo cualquier cuestión que sea relevante en la vida de su hija menor de edad, con los derechos y deberes inherentes a la misma.

2.- Sistema de guarda y custodia COMPARTIDA, de la menor Nieves DURANTE EL PERIODO LECTIVO.

Cada progenitor estará y disfrutará de la compañía de su hija menor Nieves , en semanas alternas, desde la salida del colegio el lunes, hasta el lunes siguiente a la entrada del centro escolar. El progenitor que vaya a iniciar el periodo semanal de convivencia recogerá a la menor el lunes a la salida del centro escolar. En caso de que el lunes fuere no lectivo, al progenitor que le corresponda esa semana la guarda, deberá recoger a la menor a las 10:00 de la mañana en el domicilio del progenitor que tenga a la hija consigo. Asimismo, se establece una visita intersemanal con el progenitor que no ostente la guarda esa semana, fijándose todos los miércoles; debiendo al progenitor que le corresponda, recoger a la menor Nieves en el centro educativo - o en el domicilio del otro progenitor a las 14:00 horas si fuere día no lectivo- y reintegrarla en el mismo a las 20:00 horas.

Este régimen comenzará a cumplirse desde el lunes siguiente al día en que se notifique la presente resolución, correspondiendo a la progenitora, doña Luz , la primera semana de guarda.

PERIODOS VACACIONALES - Semana Santa y Navidad: se dividirán en dos periodos iguales, que serán disfrutados alternativamente por cada progenitor. En caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, respecto al periodo, corresponderá la elección al padre, en los años pares y a la madre e los años impares. La entrega y recogida se realizará por el progenitor a quien corresponda disfrutar del periodo vacacional.

A tales efectos, y en lo referente a las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el Viernes de Dolores, desde la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, el primer periodo comprende desde el primer día de vacaciones a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar en Enero. No obstante, el día 6 de enero, dada la edad de la menor, el progenitor al que no le corresponda estar con su hija ese día, podrá disfrutar de su compañía desde las 13:00 horas a las 17:00 horas.

La elección del periodo vacacional se realizará igual que en las vacaciones de Semana Santa.

En cuanto a las vacaciones de verano, el periodo vacacional se dividirá por quincenas: - Desde las 20:00 horas del 1 de julio, a las 20:00 horas, del 16 de julio.

- Desde las 20:00 horas del 16 de julio, a las 20:00 horas, del 31 de julio.

- Desde las 20:00 horas del 31 de julio, a las 20:00 horas, del 16 de agosto.

- Desde las 20:00 horas del 16 de agosto, a las 20:00 horas, del 31 de agosto.

La elección de periodos y lugar de recogida y entrega del menor, se realizará en los términos ya dichos.

A la vista de las manifestaciones vertidas por ambos progenitores en el acto de la vista, y dado que el pasado verano llegaron a un acuerdo de disfrutar de un día con la menor durante los periodos vacacionales de verano que no les correspondían, dicho pacto podrá mantenerse en periodos sucesivos, siempre y cuando ambos muestren su absoluta conformidad, eligiendo de común acuerdo el día, el tiempo y la forma de recoger y entregar a la menor. En caso de discrepancia, los progenitores deberán cumplir taxativamente con el sistema establecido.

DIAS DE ONOMÁSTICA DE LA MENOR y PROGENITORES y CUMPLEAÑOS: Con la finalidad de adaptar el régimen de visitas y garantizar la mayor comunicación de la menor con sus progenitores, en beneficio de esta, se añade la posibilidad de que el progenitor que no esté en compañía de su hija los días señalados en este encabezamiento, pueda disfrutar de una estancia de 3 horas por la tarde con ella, siempre respetando sus actividades y ocupaciones, y que en caso de que no exista el acuerdo deseable de los progenitores, se establece desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

3.- Pensión de Alimentos.- Cada progenitor deberá contribuir en relación a los alimentos de la menor, y tendrá que hacerse cargo de los gastos de manutención -alimentos, vestido, habitación- del la menor durante el tiempo que esté con cada uno de ellos.

4.- Gastos extraordinarios.- En cuanto a la forma en que deberán contribuir respecto a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá contribuir a los mismos al 50%.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2.000 ; SAP Granada 30/01/2.001 ; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

Además de lo expuesto, y dado el sistema de guarda y custodia compartida, los gastos de colegio, matrículas, libros de inicio del colegio, actividades extraescolares aconsejadas por el centro escolar, serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Cada progenitor deberá comunicar al otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada. Se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa.

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Luz al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación Dª. Luz la Sentencia de 11 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada que declaró la disolución de matrimonio por divorcio, correspondiendo la patria potestad de la menor hija a ambos progenitores y estableciendo con respecto a la misma un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. Contra la citada sentencia se alza la apelante solicitando la adopción de un sistema de guarda materna en lugar del sistema de guarda y custodia compartida contenido en el fallo recurrido.

Por su parte el apelado, D. Mateo , se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El recurso se basa en el error en la valoración de la prueba centrado, fundamentalmente, en dos cuestiones: por un lado, que el informe Psicosocial propuso la guarda y custodia materna, y, por otro lado, en la no concurrencia de los requisitos para la adopción de un régimen de custodia compartida.

Empezando con una cuestión relacionada con esto último -los requisitos para la adopción de la custodia compartida- hasta en tres ocasiones la apelante ha solicitado la práctica de prueba en segunda instancia.

En la primera ocasión dicha petición fue desestimada finalmente mediante auto de 30 de mayo de 2019, resolución en la que se desestimó la aportación de documentación tendente a acreditar que el horario laboral del apelado era más amplio que el tenido en cuenta en la sentencia recurrida. Dicha denegación se basó en que la prueba propuesta no resulta útil o pertinente y además no reunía los requisitos para su proposición en segunda instancia (denegación en primera instancia, recurso o protesta contra dicha denegación).

No obstante lo anterior la apelante insiste hasta en dos ocasiones más con diversas pruebas orientadas al mismo fin, pruebas que no encuentran acomodo ni en el art. 460 de la LEC, por lo ya expuesto, ni en el art. 270 de la LEC, pues tampoco se trata de hechos nuevos, sino nueva prueba sobre los mismos hechos ya debatidos en la instancia -el horario laboral del apelado- y su situación administrativa, que sigue siendo de interinidad y que, por tanto, no consta que haya variado con respecto a la existente en la instancia.

Finalmente se intenta introducir en apelación un informe de una agencia de detectives relativo a las reacciones de la menor durante las recogidas y entregas, tratando de hacer ver su supuesto mayor vínculo con la apelante.

Tampoco esta prueba, caso de considerarla hecho nuevo, superaría el canon de utilidad o pertinencia que impone el art. 283 de la LEC, pues se trata simplemente de fotografías o videos que recogerían una serie de reacciones no contextualizadas de la menor de tres años en la actualidad. Resulta obvio añadir que dichas reacciones, precisamente al tener como protagonista a una menor de tan corta edad, no pueden constituirse en elemento relevante en la fijación de un cuestión tan transcendente como el el régimen de guarda y custodia.

En definitiva la prueba propuesta de forma insistente por la apelante no solo no es admisible, sino que debe añadirse que contradice el espíritu en el que se basa nuestro recurso de apelación, basado en la plena revisión de lo actuado en primera instancia, y, no en la celebración de un nuevo juicio independiente del revisado, en que cabe introducir libremente nuevos hechos, nuevas alegaciones y nuevas pruebas, distintas a las aportadas en la primera instancia.

En el sentido expuesto resulta ilustrativa, de esta misma Sección, la SAP de Granada de 04 de marzo de 2016 (rec. 602/2015, FJ 4): '(···) Hemos dicho en numerosas ocasiones, que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como 'novum iudicium' sino como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.(···)'.

También puede citarse en el mismo sentido SAP de Guadalajara de 28 de enero de 2019 (rec. 427/2018, FJ 2): '

SEGUNDO.- Se aduce por el apelante error en la valoración de la prueba, por ello esta Sala, antes de dar respuesta pormenorizada al recurrente debe recordar lo que se ha dicho con relación al motivo esgrimido, pues partiendo de ello, se entenderá si procede o no la estimación del recurso o, por el contrario, la desestimación del mismo.

Así en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de abril de 2014 se ha dicho y seguimos diciendo que: 'En lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como 'novum iudicium' sino como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en eln.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo).

Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado'. (···)'.

Segundo.- Entrando ya en las alegaciones del recurso, se alega que la sentencia recurrida contiene una errónea valoración de la prueba error en la valoración de la prueba, por cuanto el informe del Equipo Psicosocial propuso la custodia materna, entendiendo la parte que el Magistrado a quo adoptó el sistema de custodia compartida en contra de la propuesta del informe Psicosocial.

Sentado lo anterior, como es sabido la valoración de la prueba efectuada en la instancia prevalece sobre la subjetiva e interesada postulada por las partes, salvo que se demuestre que dicha valoración fue manifiestamente errónea, incoherente o basada en un error patente. En el sentido expuesto valga de nuevo la cita de la SAP de Guadalajara de 28 de enero de 2019 (rec. 427/2018, FJ 3): '(···) En este sentido, se debe recordar lo que el Tribunal Supremo nos dice en su sentencia de fecha 30 de abril de 2013 al afirmar: '4. En cuanto a la valoración de la prueba resulta conveniente comenzar por recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala, durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de 28 de noviembre de 2008 y en esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2001 ; 21 de febreroy13 de diciembre de 2003 ; y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junioy 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julioy30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ); y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).' Con todo el especial valor concedido a la valoración de la prueba efectuada en la instancia encuentra su justificación en que las pruebas se ha practicado bajo el principio de inmediación. Por tanto, justo es a añadir que dicho principio no opera con igual intensidad cuando se trata de determinas pruebas, como es el caso de la prueba documental o de la pericial, en las que la importancia del principio de inmediación queda relativizada, por todas la SAP de Barcelona de 31 de enero de 2019 (rec. 303/2018, FJ 4): '4.- Como acabamos de ver, la jurisprudencia es clara al respecto pues el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de primera instancia en donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos ) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

De ahí que visto el principio que informa el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Jueza quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante'.

Tercero.- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, si bien es cierto que la sentencia fijó el sistema de guarda compartida en contra de lo informado por el Ministerio Fiscal y de la propuesta del Equipo Psicosocial, es igualmente cierto que tal decisión se fundamentó en los siguientes razonamientos (folios 22 a 24 de la sentencia, FJ 3): 1) que del interrogatorio de las partes y de las conclusiones del informe Psicosocial de 31 de julio de 2018 se demuestra que ambos progenitores tiene actitud, aptitud, capacidad y habilidad suficientes para asumir el cuidado de la menor.

2) el único motivo en que basó el Equipo Psicosocial su propuesta (guarda y custodia materna) fue que la principal figura de apego era la madre, no obstante lo cual, el citado informe también expresaba que la menor presentaba integración favorable con ambos progenitores; que los mismos la estabilidad emocional suficiente para atender a la menor; que se detectó un vínculo positivo de la menor con ambos progenitores; que ambos progenitores poseen competencias, capacidades y habilidades para ejercer el cuidado afectivo de la menor; los domicilios de los progenitores están próximos entre si, presentando ambos progenitores estabilidad económica y laboral, y que el trabajo del padre está enfocado a menores con problemas psicológicos.

No se observa en la valoración realizada por el Magistrado de instancia el error imputado por la apelante, puesto que en efecto, el único motivo que justificaba la propuesta de un sistema de guarda materna en el informe Psicosocial era la existencia de un mayor apego de la menor con su hija. Sin embargo, sin negar la importancia y transcendencia de los informes elaborados por los Equipos Psicosociales los mismos no resultan vinculantes para los Tribunales que deben valorarlos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, quedando además los mismos sometidos al principio de valoración conjunta de la prueba.

Sobre la importancia y al mismo tiempo el carácter no vinculante de los informe de los informes de los Equipos Psicosociales resulta ilustrativa a quo SAP de Guipúzcoa de 09 de junio de 2017 (rec. 2018/2017, FJ 4): '(···) Por último, con independencia de la relevancia y valor que se pueda dar a los informes elaborados por el Equipo Psicosocial -Judicial, éstos no constituyen la única prueba obrante en las actuaciones, ni se trata de una prueba determinante y excluyente, de manera que sus conclusiones vinculen al Tribunal, asimilándose su valoración a la de los informes periciales , debiendo acomodarse a las regals de la sana crítica (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2.015 ). Y si bien el profesional del Equipo Psicosocial de Gipuzkoa propone el mantenimiento del régimen de guarda y custodia en exlusiva para la madre con un amplio régimen de visitas para el padre, las razones que aduce para ello en su informe no resultan concluyentes. Se indica que ' Emma presenta un mayor conocimiento de las necesidades evolutivas de los menores y dispone así mismo de un mayor margen de flexibilidad horaria', 'los niños hablan de una mayor implicación de Emma en el cuidado y atenciones dirarias, citando de Celestino sólo aspectos lúdicos', dichos aspectos ya han sido analizados por la juez a quo en el sentido correcto de entender que los mismos no son sino consecuencia del régimen de custodia exclusiva ejercido hasta el momento así como por el carácter de cada uno de los progenitores, cuando lo cierto es que en ningún momento ha indicado el citado perito que el Sr. Celestino se encuentre impedido o imposibilitado para ejercer las funciones propias de progenitor custodio o que no las vaya a realizar de manera correcta o, en definitiva, que el régimen de guarda y custodia vaya a resultar perjudicial para los menores. (···)'.

Resulta especialmente de aplicación esto último al caso que nos ocupa, razón por la cual el primer motivo del recurso debe desestimarse. Toda vez que el único motivo en que se escudó el informe Psicosocial para proponer la custodia materna -el mayor apego de la menor con su madre- resulta del todo insuficiente para denegar la custodia compartida, como acertadamente razonó la sentencia recurrida, razonamientos que son asumidos íntegramente por este Tribunal.

Cuarto.- En cuanto al segundo motivo del recurso, referido también al error en la valoración de la prueba respecto a los requisitos para la adopción del sistema de custodia compartida, el motivo no puede abordarse sin tener en cuenta que el contenido del informe Psicosocial, en la recta interpretación dada al mismo por el Magistrado de instancia, deja poco margen para las numerosas alegaciones vertidas por la apelante pese al innegable esfuerzo postulador que late detrás de las mismas. Y es que se advierte en las mismas un error de enfoque respecto a lo que supone la implantación de la custodia compartida como sistema ordinario.

La custodia compartida lejos de ser un sistema de guarda excepcional es el sistema ordinario por el que debe regirse la custodia de los hijos tras una crisis matrimonial. Sistema que además el legislador ha establecido de entrada, o en abstracto, como el más beneficioso para los menores siguiendo así el criterio de los informes psicológicos que sirvieron de base a su implantación.

Ello obliga a desterrar criterios ya jurisprudencialmente superados tales como aquel según el cual cabe oponer a la custodia compartida los presuntos beneficios que ha reportado una guarda materna, u otros argumentos aún mas desfasados como el argumento de los 'tiernos años'. Y desde luego debe quedar desterrada la idea de que, dentro del contexto de la crisis matrimonial, la fijación del régimen de custodia obedece a la idea de que mediante el mismo se premia a cualquiera de los progenitores o su desempeño anterior, en lugar de ser una decisión que se adopta en el superior interés del menor. Valga en el sentido expuesto lo razonado en la SAP de A Coruña de 16 de enero de 2019 (rec. 629/2017, FJ 2): '

SEGUNDO: Sobre la guardia y custodia compartida .- A los efectos decisorios de tal cuestión controvertida hemos de partir de las siguientes consideraciones previas: 2.1. Doctrina general sobre la custodia compartida: su procedencia.- Podemos citar para la resolución de la presente controversia la reiterada jurisprudencia fijada al respecto por la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal que, en lo que ahora nos interesa, sería la siguiente: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

2) Se evita el sentimiento de pérdida.

3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores , que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

En este sentido, SSTS 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , 433/2016, de 27 de junio , 526/2016, de 12 de septiembre , 545/2016 , 16 de septiembre, 413/2017, de 27 de junio y 442/2017, de 13 de julio , 654/2018, de 30 de noviembre entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SSTS 7 y 22 julio 2011 , 29 abril y 19 julio 2013 , 25 de abril 2014 , 526/2016, de 12 de septiembre , 545/2016, de 16 de septiembre , 553/2016, de 20 de septiembre , 559/2016, de 21 de septiembre y 442/2017, de 13 de julio o 630/2018, de 13 de noviembre ).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 y 393/2017, de 21 de junio ).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015 , 369/2016, de 3 de junio , 545/2016, de 16 de septiembre , 559/2016 , 21 de septiembre y 116/2017, de 22 de febrero , entre otras muchas).

Como recogen las SSTS 433/2016, de 27 de junio y 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , que reproducen la doctrina sentada en la STS de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'.

(···) 2.3 Los años tiernos.- La edad del hijo menor , de cuatro años , próximo a cumplir los cinco, el 24 de febrero del año en curso, tampoco es un dato decisivo.

En efecto, hoy en día, tras la reforma del Código Civil por ley 11/1990, de 15 de octubre, ha desaparecido el criterio legal de los años tiernos, en los que el Legislador inclinaba la balanza de la custodia a favor de la madre. Precisamente, por mor de dicha reforma, el ATC 438/1990, de 18 de diciembre , declaró extinguida, por desaparición sobrevenida de su objeto, la cuestión de inconstitucionalidad planteada con respecto a la anterior redacción del art. 159 del CC , por posible discriminación contraria al art. 14 de la CE , y, en el mismo sentido, ATC 203/1991, de 1 de julio .

Por su parte, la STS 471/1999, de 22 de mayo , proclama: 'Ciertamente los preceptos constitucionales, especialmente, el artículo 14, consagra el principio contrario a cualquier discriminación por razón de sexo, entre otras, el cual, parece haber sido acogido en el artículo 159 del Código Civil respecto a la decisión judicial de a qué progenitor se le encomendará el cuidado de los hijos menores de edad, estableciendo como única cortapisa a la decisión la relativa 'al beneficio de los hijos'.

No nos encontramos ante un lactante, sino ante un niño de cuatro años, que desde su nacimiento ha mantenido una relación afectiva y de apego seguro con ambos progenitores, que se han implicado personalmente en su cuidado, así como del hermano mayor de ocho años. (···)'.

Quinto.- Por cuanto antecede, los argumentos relativos a la edad de la menor, la práctica anterior, aptitudes personales de los progenitores, cumplimiento de los deberes en relación con la menor y el respeto mutuo en las relaciones personales, no pueden tomarse en consideración ya que bajo la alegación de error en la valoración de la prueba se esconde realmente el intento de imponer la personal y subjetiva valoración de la apelante frente a la objetiva e imparcial del Magistrado de instancia. Las meras desavenencias entre los progenitores no impiden la fijación de la custodia compartida salvo que exista un nivel tal de conflictividad que repercuta en la menor negativamente, lo que no se ha demostrado que fuera el caso.

Además algunas de las anteriores alegaciones obvian que no debe probarse que la custodia compartida sea el régimen más beneficioso para la menor -ya que dicho beneficio se presume en abstracto- sino que en todo caso debería probarse lo contrario, esto es, que no se dan las condiciones para que se fije la custodia compartida régimen que el ordinario que debe adoptarse tras la crisis matrimonial, y tal prueba no existe.

No obstante se va a incidir en las dos cuestiones en las que de forma más enérgica ha insistido la apelante: la disponibilidad horaria del apelado y su red de apoyo.

Sobre esta cuestión debe partirse de que la custodia compartida no exige como presupuesto para su adopción el ejercicio personalísimo por cada uno de los progenitores de todas las tareas relativas al cuidado de la menor, ya que el apoyo y el complemento de familiares o terceros constituye una realidad insoslayable en nuestra sociedad, además de obvia y notoria a efectos probatorios ( art. 281.4 de la LEC). Entenderlo de otra forma convertiría a la custodia compartida en un régimen excepcional solo apto para desempleados o empleados con un horario flexible.

De hecho la custodia compartida es compatible con jornadas laborales exigentes que requieran del progenitor afectado la ayuda o complemento de familiares o terceros (entre éstos últimos también se incluyen las aulas matinales, los comedores escolares y similares). En deginitiva, lo que resulta incompatible con la custodia compartida son las jornadas laborales tan intensas que requieran no ya el ' complemento' o ayuda de terceros sino la ' sustitución' del progenitor en el ejercicio de las funciones paternofiliales. Así, por todas, la SAP de Badajoz de 09 de julio de 2019 (rec. 341/2019, FJ 4): 'CUARTA. Decisión de la Sala sobre el régimen de custodia.

Ciertamente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida , lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja.

Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio ; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril ).

Pero dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo ).

La actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 30/2019, de 17 de enero , viene a decir que el buen funcionamiento de la custodia compartida pasa por tener horarios laborales compatibles. Del mismo modo, también del Tribunal Supremo, la sentencia 593/2018, de 30 de octubre , respecto de un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, deniega la custodia compartida por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio. Y la sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo , rechaza la custodia compartida en el caso de un bombero, resaltándose su falta de disponibilidad al tener, entre otras cosas, guardias frecuentes.

Con todo, debemos reconocer que la custodia compartida no está prevista solo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles. En una sociedad donde es habitual que ambos padres trabajen a tiempo completo y donde las actividades diarias de los menores son múltiples, el cumplimiento de los deberes parentales no es siempre personalísimo. No es posible que uno mismo lo haga todo. Eso una realidad. De ahí que la ayuda familiar y la ayuda externa estén a la orden del día. Son un medio o complemento para que los padres puedan atender adecuadamente a sus hijos. Hay que verlo como algo lógico y natural. Eso sí, estamos hablando de complementar, no de sustituir al progenitor en los quehaceres que le son propios. La delegación ha de ser puntual, no total. En ese caso, quiebra el interés del menor y hace inviable cualquier tipo de custodia, la exclusiva y la compartida.

De ahí también que los camareros, dependientes, repartidores, etcétera, puedan ser tributarios de la custodia compartida. Como es obvio, todo dependerá de las circunstancias particulares de cada persona. (···)'.

En nuestro caso no consta que el trabajo del apelado, funcionario interino en el ámbito de la educación, le genere un horario que le impida, con el complemento de familiares o terceros, el ejercicio de la custodia compartida.

En estas circunstancias lo que en definitiva viene a aducir la apelante en contra de la custodia compartida es su mayor disponibilidad horaria, lo que no es desde luego un factor que justifique el establecimiento de la guarda materna privando con ello a la menor de los beneficios propios del régimen que más fielmente reproduce la situación de la citada menor con sus progenitores antes de la separación matrimonial.

En definitiva no se aprecia mérito alguno para la estimación del presente recurso, razón por el cual el mismo debe desestimarse.

Sexto.- Pese a la desestimación del recurso, dadas las serias dudas de hecho surgidas por el contenido del informe Psicosocial, no procede hacer expresa imposición de costas ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Luz frente a la Sentencia de 11 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada que se confirma en todos sus extremos.

No procede hacer expresa imposición de costas.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 475/19 por los Iltmo Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA