Sentencia CIVIL Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 535/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0002444
Recurso de Apelación 535/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro
Autos de Procedimiento Ordinario 254/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Sebastián y D./Dña. Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. ANGEL LUIS LOZANO ARIAS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 254/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Valdemoro a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ contra
D. Sebastián y Dña. Inmaculada apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. ANGEL LUIS
LOZANO ARIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 11/09/2017.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 11/09/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Ángel Luis Lozano Arias, en nombre y representación de DON Sebastián Y DOÑA Inmaculada frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de 21 de febrero de 2.008, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo las partes, restituirse recíprocamente las cantidades ya cargadas y/o abonadas en aplicación del mismo así como del ejercicio de la cancelación anticipada, debiendo abonar la demandada a la actora la cantidad de 12.487,12 euros, más el interés moratorio desde la fecha de cada cargo/abono efectuada en virtud de los contratos litigiosos y de las operaciones de compensación efectuadas y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.475,49 euros en concepto de daños y perjuicios, más el interés legal.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en los términos de la presente, debiendo sustituirse en aquello que sea necesario.


PRIMERO.- Don Sebastián formuló demanda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con quien había concertado un contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS'), bonificado, el día 21 de febrero de 2.008. Solicita la nulidad del contrato o alternativamente la resolución por incumplimiento y en todo caso la condena a que se le abone 12.588,51 €, importe de las cantidades cargadas en concepto de liquidaciones periódicas, más los gastos que como daños y perjuicios, se le causaron por la renovación del préstamo que se cifran en 3.475,49 €, cantidad ésta pendiente de concretar, al estar pendiente de recibir mayor información, incrementado todo ello con los intereses legales. Sustenta dichas pretensiones en que suscribió el producto financiero, sin que se le informara de sus características y riesgos, así como no ajustarse a sus circunstancias personales y perfil inversor, incumpliendo las obligaciones de asesoramiento e información que legalmente tenía la demandada. Ésta se opuso alegando en primer lugar, la plena validez y eficacia del contrato y respecto de la acción de resolución contractual alegó la imposibilidad de acogerla a estar el contrato ya extinguido La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Declara la nulidad del contrato de permuta financiera de 21 de febrero de 2.008 e impone a las partes la obligación de devolverse recíprocamente las cantidades cargadas y abonadas en virtud del contrato, así como del ejercicio de la cancelación anticipada, condenando a la demandada a abonar las cantidades de 12.487,12 €, más el interés moratorio desde la fecha de cada cargo/ abono, efectuados en virtud de los contratos litigiosos y de las operaciones cargadas. Condena también a la entidad demandada a abonar la parte actora la cantidad de 3.475,49 € en concepto de daños y perjuicios, más el interés legal.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, alegando como motivos de impugnación: 1.- Procedencia de acoger la caducidad de la acción de anulación acogida en la sentencia.

2.- Incongruencia de la sentencia al resolver sobre una acción no ejercitada.

El demandada se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia de primera instancia al considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- El motivo de impugnación por el que se reitera la procedencia de declarar caducada la acción de anulabilidad, debe rechazarse tal como se hizo en primera instancia. La parte apelante insiste en considerar caducada la acción e invoca al respecto, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de marzo y 12 de julio de 2.017, según la cual entiende la apelante, que el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en la fecha en que se recibió la primera liquidación negativa, lo que en el caso presente tuvo lugar el 2 de junio de 2.009. Por otro lado, sostiene que la demanda se presentó, no el día 18 de abril de 2.018, sino el día 20 de dicho mes y año. No compartimos dichas apreciaciones.

En principio, lo determinante para que se inicie el plazo de caducidad, es que la demandada tenga conocimiento del error en el que incurrió al prestar su consentimiento, no que tuviera conocimiento de haber recibido las liquidaciones negativas. Respecto del inicio del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad previsto en el artículo 1.303 del cc, en este tipo de contrataciones, la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo, es la establecida en la sentencia nº 89/2.018 de 19 de febrero de 2.018, a la que expresamente se remite la sentencia nº 527/2019 del mismo Tribunal Supremo de fecha 9 de octubre de 2.019, en la que tras rechazar que el dies a quo para el inicio de dicho cómputo, sea aquel en que el cliente tuviera constancia de la primera liquidación negativa y sostener, por el contrario, que el día inicial nace a partir del momento del agotamiento o extinción de la relación contractual, reitera lo establecido en la citada sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que se declaró al respecto: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps, debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'. La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre ; 3/2019, de 8 de enero ; 108/2019, de 19 de febrero ; 162/2019, de 14 de marzo ; 238/2019, de 24 de abril ; 288 y 290/2019, de 23 de mayo ; 343/2019, de 13 de junio ; 346 y 347 2019 , de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio , entre otras, constituyendo una pacífica doctrina legal, que procede aplicar para la resolución de este motivo de casación'.

Pues bien, teniendo en cuenta en el supuesto aquí analizado que la fecha de vencimiento de los contratos litigiosos era la del 6 de junio de 2.012 y que la presentación de la demanda realizó el 18 de abril de 2.016, se constata que el plazo de cuatro años no ha transcurrido, por lo que el recurso interpuesto ha de ser desestimado.

Es cierto que las partes acordaron la cancelación del contrato el 19 de abril de 2.012, por lo que de considerar dicha fecha como la de inicio del cómputo del plazo de caducidad, en todo caso, y contrariamente a lo que sustenta la entidad apelante, la fecha de presentación de la demanda fue el 18 de abril de 2.016, que es la que consta como de presentación ante la Oficina de registro y reparto de los juzgados de Valdemoro y por tanto la que debe ser tomada en cuenta, no la de recepción en el concreto Juzgado al que le correspondió su reparto.



TERCERO.- El motivo por el que se denuncia incongruencia al entender que se resuelve sobre una acción, la de indemnización de daños y perjuicios, no ejercitada en la demanda, debe estimarse.

Si bien en la demanda se ejercitaban acumuladamente la acción de anulabilidad y la de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, la sentencia de primera instancia únicamente analiza la primera de ellas y lo hace estimándola, lo que conlleva como consecuencia legalmente establecida en el artículo 1.303 del cc, la de que las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones que hayan realizado en virtud del contrato que se declara nulo y en ese concepto es el que se le reconocen al demandante las cantidades abonadas por el demandante, como consecuencia de las liquidaciones y cancelación efectuadas en los años 2.010 y 2.011 y la cantidad de 4.997,71 €, abonada el 2 de marzo de 2.012; antes de cancelar el swaps, a fin de cuadrar el expediente por demora, pues teniendo su origen y derivándose todos esos pagos del contrato declarado nulo, su devolución de entra dentro del deber de restituirse recíprocamente lo percibido por dicho contrato.

Por lo que se refiere a la cantidad de 3.475,49 €, dicho importe se solicitaba en la demanda, tanto si estimaba a acción de nulidad como la de resolución contractual y solicitaba en concepto de daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento en que entendía había incurrido la demandada, de las obligaciones contractuales; en definitiva. Sin embargo, dicha indemnización, únicamente procedería en el supuesto de acogerse la acción de resolución contractual, no si se acoge la acción de nulidad o anulabilidad, por cuanto, la resolución contractual se formula partiendo de la existencia del negocio jurídico, que no existe si éste se declara nulo, tal como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual no procede acordar la resolución de un contrato, cuando como ocurre en este tipo de contrataciones, el incumplimiento que se atribuye a las entidades bancarias es el de información y como consecuencia de ello se ha prestado viciado el consentimiento al haber incurrido la contraparte en un error invalidante.

En consecuencia declarada la nulidad del contrato de permuta financiera concertado entre las partes, las consecuencias que de ello se derivan para ambas, es la de reponerlas en el estado en que se encontraban al momento de concertar el contrato, tal como imperativamente establece el artículo 1.303 del cc, sin que dentro de esa obligación puedan incluirse prestaciones efectuadas por contrataciones distintas a las declaradas nulas y es ésta la situación que aquí se plantea por los demandantes al pretender ser indemnizados por los gastos efectuados como consecuencia del préstamo concertado con la demandada, en cuanto se trata de un negocio jurídico distinto, que ha producido los efectos que le son propios y ni ha sido declarado nulo ni resuelto en este procedimiento y que por tanto no se ve afectado por la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera aquí analizado, declaración que implica que el mismo no produjera efecto alguno En consecuencia, de la declaración de la nulidad contractual interesada y acogida en la sentencia de primera instancia, lo que se deriva es la restitución de las prestaciones efectuadas con base en el contrato declarado nulo, lo que comprende tanto los importes abonados o cargados al practicarse las liquidaciones negativas de los años 2.010 y 2.011, como las cantidades que ha tenido que soportar el demandante como consecuencia de ese contrato que se declarar nulo para cuadrar el expediente de demora que abrió el banco, pero no las consecuencias que se derivan de la suscripción de un nuevo contrato de préstamo

CUARTO.- De lo indicado se deriva que el recurso debe estimarse en parte, en cuanto se deja sin efecto la condena que se impone en la sentencia de primera instancia a la entidad demandada de abonar a los demandantes la cantidad de 3.475,49 € en concepto de daños y perjuicios, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda y del recurso.

En cuanto a las costas procesales, al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, no procede imponer las causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, tal como establecen los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La desestimación del recurso conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 15ª de la L.OPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ' BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..', contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Valdemoro, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 254/2.016, la cual SE REVOCA PARCIALMENTE EN EL SIGUIENTE SENTIDO: SE DEJA SIN EFECTO LA CONDENA QUE SE IMPONE A LA ENTIDAD DEMANDADA, DE ABONAR A LOS DEMANDANTES LA CANTIDAD DE TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (3.475,49 €), EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.