Sentencia CIVIL Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 385/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00475/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0004465
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000511 /2018
Recurrente: Gregorio
Procurador: AMPARO GONZALEZ MARTINEZ
Abogado: ANA MARIA NUÑEZ FERNANDEZ
Recurrido: Luisa
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: MARTA MARTINEZ ALVAREZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 475
En VIGO, a diez de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000511 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Gregorio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
AMPARO GONZALEZ MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ANA MARIA NUÑEZ FERNANDEZ, y como

parte apelada, Luisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA
FOS, asistido por el Abogado D. MARTA MARTINEZ ALVAREZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de DIRECCION000 , con fecha 21.03.19 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Gregorio contra Luisa , y declaro disuelto su matrimonio por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Las relaciones familiares quedarán reguladas del modo en que se fijó en la sentencia de separación, manteniéndose el abono de la pensión compensatoria sine die de 850 euros al mes (actualizada a fecha de hoy con las variaciones del IPC).

Procede dejar sin efecto el abono del seguro de vida póliza número NUM000 , sin perjuicio de que continúe la demandada su abono.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador AMPARO GONZALEZ MARTINEZ, en nombre y representación de Gregorio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 3.10.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia, en lo que aquí interesa, desestima la pretensión deducida en la demanda de divorcio interpuesta por Don Gregorio peticionando que se deje sin efecto la pensión compensatoria y, subsidiariamente, se fije en 200 euros mensuales, de manera temporal hasta que se produzca su jubilación. Dicha pensión había sido adoptada en sentencia de separación de fecha 1 de octubre 2007, en la que se aprobó el convenio regulador de 16 de julio 2007 en el que se establecía que 'el esposo habrá de abonar a la esposa en concepto de pensión compensatoria, la suma de 850 euros mensuales que abonará por mensualidades anticipadas...' Con carácter previo a entrar en el estudio del recurso presentado, consideramos necesario precisar que la petición extintiva/modificativa temporal de la pensión compensatoria deducida en la demanda de divorcio se basó en que la situación económica y personal del demandante había variado notablemente, por lo siguiente: a) En el momento en que se aprobó el convenio el Sr. Gregorio desarrollaba su actividad en la correduría de DIRECCION001 ., de la que era único socio, sin embargo en la actualidad y desde hace seis años, la crisis económica le obligó a bajar las primas de las pólizas lo que supuso una pérdida de beneficios muy importe, a rescatar en el año 2013 una póliza de seguro de vida que aportó a la sociedad (13.066,48 euros) y a vender en el año 2016 parte de las participaciones de la sociedad.

b) El Sr. Gregorio tiene 65 años y ha pasado a ser pensionista de jubilación activa con efectos desde el 1 febrero 2018, por lo que percibe mensualmente la suma de 473,72 euros (50% del importe de jubilación), cantidad a la que hay que sumar su actual sueldo por media jornada en la correduría (1.806,86 euros brutos), frente a una media de 3.736,13 euros brutos que estuvo percibiendo.

c) Además el mencionado tiene un nuevo hijo, nacido el NUM001 2010.



SEGUNDO: Como es de sobra conocido, la modificación de la medida de que aquí se trata solo puede ser acordada cuando haya tenido lugar una variación de las circunstancias que concurrían en el momento de su establecimiento; modificación que debe tener un carácter sustancial, además ha de ser estable o duradera, no meramente ocasional o coyuntural, y tiene que ser ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación. Por otro lado, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo el mero transcurso del tiempo no conlleva la extinción de una pensión compensatoria establecida con carácter vitalicio ( STS de 27 de junio y 3 de noviembre 2011 y 28 de octubre de 2014 ); el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 19 de febrero y 18 de mayo de 2016), de manera que solo cuando estemos ante una situación nueva que demanda una solución también nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida, y como quiera que la prueba de la nueva situación corresponde a quien la alega, éste deberá acreditar también las bases fácticas de la comparativa entre ambos momentos.

Hay que recordar, en primer lugar, que cuando se dicta la sentencia de 1 de octubre 2007, por la que se concede la separación matrimonial de los ahora litigantes que aprueba el convenio regulador, se establece una pensión compensatoria de 850 euros sin ninguna tipo de limitación y sin que las partes hicieran un correcto cálculo de probabilidades, puesto que la Sra. Luisa , de 53 años en el momento de la firma del convenio, no contaba con ninguna experiencia laboral, al haber dedicado 30 de años de matrimonio al trabajo del hogar y crianza de los hijos, con lo que la previsión de empleo era altamente improbable, como se ha demostrado en el transcurso de estos doce años, la Sra. Luisa cumple ahora 65 años, no posee trabajo, ni posibilidad de encontrarlo por sus circunstancias y las del mercado laboral. Tampoco se realizó ninguna previsión respecto a la futura jubilación del Sr. Gregorio , a pesar de que era el único que desarrollaba una actividad laboral como socio y administrador único de la correduría. Lo anterior nos permite entender que algunas situaciones que se pretenden como nuevas, por ejemplo el invocado acomodo de la demandada, de alguna manera ya preexistían, y otras, como la jubilación, bien sea parcial, como lo es de momento, bien total, eran previsibles y no fueron pronosticadas.

Considera la presentación del apelante que con la aportación de las declaraciones del IRPF, las nominas del año 2018 en las que figura un sueldo liquido mensual de 1.550 euros y la certificación del INSS acreditativa de que su representado se encuentra parcialmente jubilado percibiendo una pensión mensual de 473,72 euros, equivalente al 50% de lo que percibirá en el momento en que pase a ser perceptor de la jubilación ordinaria, ha acreditado que sus ingresos han disminuido notablemente a partir de febrero 2018, pues ha pasado a percibir 1.550 euros frente a los más de 3.000 euros que percibía hasta esa fecha.

El motivo no puede aceptarse puesto que el demandado no aportó prueba plena de cuáles eran sus ingresos en el año 2007, ni tampoco de cuales son verdaderos ingresos actualmente.

La declaración del IRPF que se aportó por el apelante referida al año 2007 no puede ser tenida en cuenta por cuanto se realizó por el sistema de estimación directa que, como es sabido, es uno de los sistemas posibles del IRPF a que pueden acogerse los autónomos y que por derivar de su actividad mercantil comprende además de sus beneficios el volumen de actividad, mientras que en las declaraciones del IRPF de los años 2103, 2014, 2015 y 2016 el sistema elegido fue el de los rendimientos de trabajo, de ahí que la comparativa entre una y otras no resulte esclarecedora a los fines pretendidos en tanto que no es dable comparar ingresos de distinta naturaleza.

En efecto, la comparación debe hacerse entre la situación actual y la que existía al tiempo de acordarse la medida que se pretende modificar, sólo así es posible averiguar si se produjo o no una alteración sustancial en las circunstancias que en un momento concreto se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria. Debe, pues, prescindirse de los períodos intermedios. No obstante, si nos atenemos a ellos nos encontramos los resultados siguientes: IRPF 2013 base imponible general fue de 39.539,81 euros IRPF 2014 base imponible general fue de 36320,96 euros IRPF 2015 base imponible general fue de 38.795,23 euros IRPF 2016 base imponible general fue de 39.571,76 euros Con lo cual durante estos años parece que existió correspondencia entre el salario del obligado al pago y la cuantía de la pensión. Cuantía que, por lo demás, el obligado decidió incrementar de motu propio desde enero 2013 a 1.000 euros, de ahí que tampoco se entiende el alegato de la crisis económica y sus disminuciones de ingresos en esa anualidad.

Y, en cuanto a sus ingresos actuales, únicamente está acreditado que el Sr. Gregorio por su jubilación parcial percibe del INSS una pensión mensual de 473,72 euros, y que, desde febrero de 2018, percibe una nomina a cargo de la correduría de 1.550 euros líquidos mensuales, lo cual ya arroja una media mensual de 2.361 euros al mes. Cifra que no puede aceptarse, en tanto que la capacidad económica del mencionada necesariamente tiene que venir determinada no sólo por el sueldo que tiene fijado en la correduría sino también por los beneficios que la misma le reporta, y que desconocemos, pues no han sido aportadas las cuentas de la sociedad, lo cual es incomprensible en tanto que la pretensión modificativa pivota, principalmente, sobre la perdida de beneficios sociales. Además, no podemos olvidar que el Sr. Gregorio continua siendo socio de la misma (actualmente es titular del 50% de las participaciones sociales), que en el año 2016 amplió el capital social introduciendo un nuevo socio, que ha aumentado el número de trabajadores y que continua teniendo el control de la gestión societaria, en tanto que es administrador único, en este contexto constituye un artificio infundado fijar sus ingresos limitándolos a lo que percibe solo como trabajador de la sociedad, lo sea a media jornada o a jornada completa, y del INSS, obviando los beneficios que ésta le reporta como accionista/propietario del 50%.

Sobre la cuestión, hemos de insistir que la jurisprudencia viene declarado reiteradamente que es exigible, cuando se alega un cambio en las circunstancias económicas con un menor nivel de ingresos o una menor capacidad de ganancia en el obligado al pago de las pensiones, una prueba cumplida de los hechos base de la pretensión y, por otra parte, es preciso que se acredite la situación de partida a efectos de establecer la debida comparación con la que se alega. La carga de la prueba de tales hechos la tenía el actor, por imponerlo en el art. 217 LEC y ha de pasar por las consecuencias de la falta de prueba. Debe, por tanto, rechazarse este primer motivo de recurso.

Tampoco se ha acreditado que se haya producido una variación relevante de otras circunstancias. El sólo transcurso del tiempo no puede incidir en la decisión a tomar, pues se está en presencia de una persona ya mayor (la Sra. Luisa , nacida el NUM002 1954, es decir que cuenta ahora con 65 años), a la que difícilmente cabe reprochar una pasividad en la mejora de su situación económica, cuando durante el matrimonio ha venido dedicándose a las atenciones del hogar y de la familia. El otro motivo que se alega para obtener la extinción/ reducción temporal de la pensión, es que ha tenido un nuevo hijo de su actual pareja, que se llama Juan Pablo y tiene actualmente 9 años. Pues bien, aunque es cierto que esta circunstancia puede ser motivo de una modificación de medidas, para ello es necesario probar que afecta a la disponibilidad económica del que tiene que pagar la pensión para así poder valorar la carga económica que conlleva, lo que en el caso de autos no ha sido posible, en tanto que el demandante obvió acreditar la situación económica y laboral de la otra progenitora de ese nuevo hijo y en qué medida contribuye a esa nueva carga familiar.

Lo expuesto, conlleva necesariamente la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: Las costas procesales se imponen al apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Amparo González Martínez, en nombre y representación de Don Gregorio , frente a la sentencia dictada en fecha 21 de marzo 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 (Familia) de DIRECCION000 en procedimiento de Divorcio núm. 511/2018, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.