Sentencia CIVIL Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 768/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120178035233
Recurso de apelación 768/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 754/2017
Parte recurrente/Solicitante: Juan Francisco
Procurador/a: Antonio Elias Arcalis
Abogado/a: Miquel Angel Rofes Herrera
Parte recurrida: Fermina
Procurador/a: Gemma Buñuel Gual
Abogado/a: Pere Olive Dolcet
SENTENCIA Nº 475/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 2 de octubre 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 768/2018 frente a la sentencia de 6 mayo 2018, recaído en Modificación
Medidas nº 754/2017, tramitado por el Juzgado Nº 6 de DIRECCION000 , a instancia de D. Juan Francisco
, como demandante-apelante, y Dña. Fermina , como demandada-apelada, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Francisco contra Dª. Fermina , en cuanto a las pretensiones relativas a la extinción de la pensión de alimentos, a cargo del actor, en favor del hijo común, Balbino , a la extinción del uso de la vivienda familiar por la demandada, y a la extinción de la pensión compensatoria que se establecieron en la Sentencia 306/2015, de 24 de noviembre de 2015.

Se condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo. /a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Juan Francisco solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 24 noviembre 2015 a fin de extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Balbino , que tiene independencia económica, así como la atribución del uso de la vivienda familiar y la prestación compensatoria temporal establecida a favor de la esposa por empeoramiento de la situación económica del deudor y correlativa mejora de la acreedora.

2. Se opuso la demandada Dña. Fermina alegando en esencia que el hijo continúa sus estudios de arquitectura en Barcelona, precisa de la ayuda económica del progenitor y su situación económica no ha mejorado.

3. La resolución de primer grado desestima la demanda al considerar que el hijo no es independiente económicamente, sigue formándose en la universidad de Barcelona con responsabilidad en su rendimiento y sus trabajos no son más que un medio para poder seguir los estudios; y en lo demás razona que no se acredita el aumento de ingresos de la beneficiaria de la vivienda y la prestación compensatoria, y el obligado puede trabajar en un empleo que no es el suyo habitual para el que pidió una excedencia por la depresión reactiva a la ruptura matrimonial. Impone costas.

El actor apela.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso reitera las peticiones contenidas en la demanda e introduce como nuevo hecho para la extinción del uso de la vivienda familiar la convivencia more uxorio de la demandada.

2. Alimentos del hijo mayor.

El primer motivo de oposición es el relativo a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad debido a que no vive con su madre y tiene ingresos propios que le permiten vivir con independencia y prescindir de la pensión alimenticia reconocida en el divorcio.

Al respecto el art. 233-4 CCCat permite el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores cuando convivan con el progenitor y no tengan ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos, en los términos establecidos en el art. 237-1 CCCat, y el art. 237-13.1.d) autoriza la extinción por la mejora de las condiciones de vida del alimentado, de modo qua haga innecesaria la prestación.

De los citados preceptos, a juicio del recurrente, resulta que para mantener alimentos en un proceso matrimonial a favor de los hijos mayores de edad han de reunirse dos circunstancias, como son que el hijo conviva con el progenitor que los reclama y que no tenga ingresos propios o se encuentre en disposición de tenerlos, siendo que, en el caso de autos, Balbino de 25 años en la actualidad ( NUM000 -1994), a la fecha de la presentación de la demanda desde hace ya tiempo no convive con la madre demandada y tiene independencia económica, por lo cual, no procede mantener la pensión de alimentos.

El examen de la prueba practicada pone de relieve que el hijo mayor: (i) no reside con la progenitora demandada desde el año 2016 en que paso a vivir en Barcelona para continuar sus estudios de arquitectura (grado Arquitecto técnico de 4 años), que inicio en DIRECCION000 el curso 2013/2014 y aun continua en Barcelona con una aprovechamiento decreciente y actual del 55% de los créditos (doc. acompañado a la oposición); (ii) desde el año 2014 viene enlazando diversos trabajos ( DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 ) con unos ingresos que rozan los 1.000.-€ mensuales; y (iii) dispone de una moto de gran cilindrada (650 cc) y ha realizado diversos viajes al extranjero por razones no laborales.

Como indica la STJC 10 mayo 2018, rec. 26/2018, la convivencia no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que no se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término sino también basada en otras razones que sitúan a los hijos fuera de la misma pero carecen de autonomía en la dirección y organización de sus vidas (que sigue realizando el progenitor), bien en forma voluntaria o bien impuesta, que les dificulta o imposibilita la convivencia física con dicho progenitor y que examinadas por los Jueces y Tribunales se puedan estimar como convivencia, a los efectos establecidos en el art. 233-4.1 CCCat, siempre unido al hecho de que el hijo mayor de edad crezca de ingresos o no se encuentre en condiciones de obtenerlos.

En consecuencia, la residencia fuera de la vivienda familiar no aporta un dato esencial, pero sí el hecho de que desde el año 2014 viene trabajando de manera continuada y con unos ingresos de entre 700 y 1000.-€ que le permiten vivir con independencia (ha convivido con una pareja), por lo que puede concluirse que se ha incorporado el mundo laboral. Desde esta misma idea, su rendimiento en los estudios ha bajado considerablemente en la actualidad (55% de los créditos en 6 años) lo que se compagina con la anterior conclusión de dedicación primordial al trabajo y falta de aprovechamiento en los estudios.

3. Prestación compensatoria y vivienda familiar.

Sobre la extinción de la prestación compensatoria (art. 233-19.1 a) y b) y uso de la vivienda (art.

233-24.2.a) y b), la argumentación del recurrente se funda en la disminución de sus ingresos y la elevación de los del acreedor, además de la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona, circunstancia esta ultima que no puede aceptarse por no haber sido invocada en la instancia ( art. 456 LEC), al tratarse de derechos dispositivos sobre lo que el tribunal no puede entrar de oficio, y tenemos que concluir que no está acreditado ni el uno ni el otro.

En efecto, el apelante pidió la excedencia voluntaria en su trabajo como empleado de una empresa de seguridad en el año 2015, debido a la situación anímica de ansiedad reactiva a la crisis matrimonial que le impedía seguir portando armas, y ha solicitado el reingreso en el año 2018 que no le ha sido concedido al no tener disponible puesto asimilado. Sin embargo, no explica cómo ha podido vivir durante estos años y mantener un vehículo medio (Ford Kuga) sin ingreso alguno más allá de las ayudas familiares. De igual forma, la que fue esposa ha pasado de estar en activo como monitora de comedor con unos ingresos de 500.- € mensuales a la baja laboral (21-6-2017) por dolencias físicas con una disminución de sus haberes que han pasado a ser de unos 300.-€ mensuales. Por lo tanto en estos dos extremos el recurso se desestima.

4. Retroactividad de los efectos.

Queda como último punto el efecto retroactivo que se pretende dar a la extinción de la pensión de alimentos, lo que no puede acogerse. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Superior de Justicia ( STJC 77/2016, de 6 octubre, 101/2016, de 23 diciembre y 103/2016, de 19 diciembre) que las modificaciones ulteriores en materia de alimentos, que se acuerdan en un proceso ulterior al primer juicio, por haber variado substancialmente las circunstancias, comenzaran a producir su efecto desde la fecha de la sentencia que las determina, con algunas excepciones que no son del caso: a) La prevista en el art. 233-7.2 CCCat.

b) La segunda se daría en el caso del art. 237-7.3 CCCat.

c) La tercera la prevé el art. 775.3 LEC.

d) Finalmente cuando se trate no de una alteración substancial de las circunstancias sino de una verdadera nueva situación que obliga a declarar que es lo que se decide en materia de alimentos, produciendo efectos desde la fecha de la demanda de modificación, como si se tratare de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio, caso del cambio de organización familiar.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC), tampoco de las de instancia ( art. 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Juan Francisco frente a la sentencia de 6 mayo2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , en Modificación de Medias nº 754/2017, que se anula en parte, declarando la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor común desde la fecha de esta resolución, sin costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.