Sentencia CIVIL Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 361/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/015724
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0015724
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 361/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 440/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: RESIDENCIA MEZO S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ
Abogado/a / Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 DE LA NUM001 A LA NUM002 DIRECCION000 DE ERANDIO
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
S E N T E N C I A N.º 475/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 440/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de DIRECCION000 S.L., apelante-demandada, representada
por la procuradora D.ª ISABEL PEREZ DIEZ y defendida por el letrado D. KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ,
contra C.P. NUM000 DE LA NUM001 A LA NUM002 DIRECCION000 DE ERANDIO, apelada -demandante,
representada por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por el letrado D. LUIS ESTEBAN
MONZON CASTAÑEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 17 de abril de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de abril de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE LA A NUM001 LA NUM002 , DE ERANDIO, contra RESIDENCIA MEZO, SL y, en consecuencia, se declara la imposibilidad o prohibición de abrir huecos de luz, ventanas, puertas, rejillas, y cualesquiera otro huecos, en la fachada que da a la plaza o patio interior de la Comunidad, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas en su contra, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Estimándose parcialmente la demanda, y habiéndose acordado en este procedimiento la adopción de medidas cautelares, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 744.2 LEC .

Notifíquese a las partes en legal forma'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 361/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 23 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. Inaplicación dela doctrina jurisprudencial del TS en cuanto a los locales comerciales y las obras a ejecutar en los mismos, así como la relativa al abuso de derecho en el ámbito de la LPH. Competencias del Tribunal de apelación. Inexistencia de cosa juzgada. Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho. Obras para la adecuación del local a residencia de tercera edad con fachada exterior de obra. Art. 4 Estatutos Comunitarios. Información facilitada por el Registro de la Propiedad y Ayuntamiento.

Obras autorizadas por el Ayuntamiento previa autorización de la Diputación Foral de Bizkaia. Obras que no afectan a la estructura ni seguridad del inmueble. Necesidad de la apertura de ventanas para la actividad del local. La actuación sobre elemento común no siempre precisa dela autorización de la Comunidad. Existencia previa de otras ventanas en la fachada en cuestión. Falta de prohibición en la escritura de propiedad y en la nota registral del local. Inoponibilidad a la recurrente del acuerdo de la Junta extraordinaria de 17 de junio de 2002. La apertura de ventanas está autorizada en los Estatutos. No es necesaria la unanimidad y la obra no causa perjuicio alguno ni a la Comunidad ni a los vecinos del inmueble, siendo el actuar dela Comunidad injusto e improcedente.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar si la sentencia de instancia hoy recurrida vulnera la doctrina Jurisprudencial alegada por la parte apelante y si existe así mismo abuso de derecho por parte de la Comunidad de propietarios, ha de examinarse los motivos que fundamentan el recurso.

Cosa juzgada. La parte mantiene que no cabe mantener dicho efecto en base al Auto dictado por esta Sala en el procedimiento de medidas cautelares que vino a confirmar la resolución de la instancia. Es obvio que la discusión sobre si dicha resolución produciría el efecto de cosa juzgada se plantearía respecto de una nueva solicitud dela medida denegada obligando a entrar en el análisis de la identidad de supuestos, lo que no es el caso al estar ante un recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento principal. De hecho en nuestro auto de 31 de enero de 2019 ya recogemos expresamente lo siguiente: ' Esta Sala en reiteradas resoluciones (Auto de 2 de abril y 3 de septiembre de 2003, 7 de enero de 2004, 31 de octubre y 14 de diciembre de 2005, y 28 de junio de 2006 entre otros), ha declarado que la tutela cautelar, regulada en los art. 721 y ss.

LEC, es un aspecto más del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reconoce a todo ciudadano que interesa la intervención de los Tribunales en defensa de sus derechos o intereses legítimos, cuya finalidad es servir de protección, en determinadas situaciones de peligro que puedan impedir la posterior eficacia de la sentencia ( art. 721 nº 1 LEC), lo que implica que cuando se analiza para su adopción la bondad de la pretensión cuyo cumplimiento futuro se trata de garantizar, ello se hace sin prejuzgar el fondo del asunto ni la decisión final que al respecto se adopte, por cuanto se está ante una fase previa del proceso, obedeciendo la valoración que se realice, que no produce los efectos de cosa juzgada (T.S. Sala Primera, S. 22 de Enero de 2000 , entre otras), a la garantía de la ejecución, está la presunción de derecho del demandado, en tanto en cuanto no recaiga sentencia condenatoria, a ser absuelto, de ahí el carácter instrumental o accesorio de las medidas cautelares respecto del proceso principal y su provisionalidad ( art. 726 y 731 LEC).'. Por tanto la alegación carece de mayor fundamento.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Recordar al respecto que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Teniendo en cuenta lo anterior por lo que hace al punto primero, señalar que las obras de que se trata en el pleito y en concreto en este recurso se pretenden no respecto de la fachada exterior sino de la fachada que da a la plaza interior de la urbanización, o patio interior. Respecto al punto segundo, el art. 4 de los Estatutos permite el derecho delos propietarios de segregar o agregar y de llevar a cabo las obras necesarias para ello sin previa autorización de la Comunidad pero ello siempre que no suponga alteración alguna delos demás elementos del edificio, sin menoscabo de la integridad de los elementos comunes. Pero la regla 5ª de los Estatutos aprobados en Junta de 17 de junio de 2002 establece lo siguiente: 'Los locales comerciales... no podrán abrir ventanas y luces en la fachada que da a la plaza interior de la urbanización...'. Punto tercero. Información consultada. Registral se hace constar en dicha información registral la existencia de una servidumbre (carga de procedencia por división horizontal) mutua y recíproca de luces y vistas sobre dicha finca y las números NUM003 , NUM004 y NUM005 , por lo que todas las fincas son predios dominantes y sirvientes a la vez, en virtud de la cual las edificaciones podrán abrir ahora y en el futuro toda clase de ventanas y huecos de las medidas que estimen convenientes, sin guardar las distancias mínimas establecidas en el CC. El alcance de dicha carga como ya se mantuvo en la instancia al efecto de resolver la petición de medidas cautelares 'no es la pretendida por la demandada, que interpreta la misma como una facultad del dueño del local a abrir cuantos huecos considerara oportunos. Por el contrario, se trata de una cautela generalmente adoptada por los promotores que llevan a cabo una edificación como la que nos ocupa, con varios portales configurados en forma rectangular, para evitar que la falta de respeto de las distancias previstas en los arts. 581 y 582 CC conlleve la necesidad de tapiar algún hueco abierto. Es cierto que también prevé la posibilidad a futuro de abrir dichas ventanas o huecos, pero la carga se establece entre los edificios que conforman la supracomunidad, sin que ello suponga el reconocimiento de un derecho de apertura de dichas ventanas y huecos a cada uno de los copropietarios de elementos privativos. Quiere esto decir que, si uno de los comuneros pretende abrir un hueco en fachada, y la CP le autoriza, no será otra comunidad la que pueda impedirlo por no respetarse las distancias mínimas legalmente establecidas. Pero en modo alguno puede deducirse que cualquier copropietario puede abrir a su antojo huecos en elementos comunes. '. Punto cuarto. Aprobación municipal de las obras. Las licencias municipales se conceden sin perjuicio del derecho de terceros. Punto quinto. Licencia municipal para la ejecución de las obras y autorización previa de la Diputación. Las licencias municipales se conceden sin perjuicio del derecho de terceros y se concede sin eximir de obtener las autorizaciones precisas. Punto sexto.

Carencia de perjuicios a la estructura y seguridad del inmueble. La cuestión es ajena de prueba y en todo caso se oponen las normas estatutarias. Punto séptimo. La actividad de la recurrente no se impide, siendo cuestión diferente que por el hecho de no poder abrir huecos o ventanas en el patio interior la parte apelante no cumpla con el proyecto autorizado de 32 plazas, debiendo precisar que la autorización previa de la Diputación Foral de Bizkaia, fue solicitada el 3 de junio de 2016, después de la celebración de la Junta de 23 de mayo de 2016, en la que la Comunidad de Propietarios denegaba autorización para abrir huecos en fachada. Acuerdo no impugnado. El proyecto básico se presenta sin tener en cuenta ello lo que implicaba obras de dudosa procedencia, lo que ratifica el proyecto de ejecución de marzo de 2017.Las obras comenzaron en septiembre de 2017, cuando ya era evidente la total oposición de la junta. Por tanto la solicitud no se ajustaba a la situación realmente existente en ese momento, sin posibilidad de apertura de huecos, lo que no sería imputable a la CP.

Punto octavo el alegato hace referencia a una interpretación relativa a la actuación de un elemento común que compete en todo caso a los órganos judiciales, y se relaciona con la infracción o no por la sentencia recurrida de la Jurisprudencia del TS existente al efecto. Punto noveno. Mantiene la parte apelante la existencia de ventanas en la fachada en cuestión, si bien tales ventanas no son de los locales existentes sino de las viviendas.



CUARTO.- Falta de prohibición en la escritura de propiedad y en la nota registral del local. Inoponibilidad al recurrente del acuerdo comunitario de 17/06/2002. En el caso de autos es un hecho acreditado y reconocido que el acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de 17 de junio de 2002 fue elevado a escritura pública el 7 de mayo de 2003, teniendo acceso al RP nº 7, evidentemente, en la inscripción correspondiente a la finca matriz, y es sin duda un hecho fundamental por lo que no cabe oponer que para la parte recurrente no es oponible la modificación estatutaria acordada debidamente e inscrita por demás en la finca matriz, a lo que se ha de sumar que la parte apelante no es la adquirente del local en cuestión, por tanto decae el requerido consentimiento que se arroga para que le afecte el acuerdo, y por demás, en la escritura de adquisición del local por la entidad Laboral Kutxa, se recoge el contrato de arrendamiento financiero concedido a la hoy apelante el cual a su vez recoge, como se opone de adverso en su cláusula sexta c, que las obras que el arrendatario financiero realice no pueden vulnerar los Estatutos de la Comunidad. Que a la citada Junta fueron convocados los presidentes de las distintas subcomunidades, así como los propietarios de los distintos locales afectados, constando la notificación a todos ellos del acta en el que figuran los acuerdos adoptados por unanimidad, y sin que se haya acreditado se realizase impugnación judicial por ningún comunero. Por tanto la apertura pretendida de ventanas y/o huecos no es contemplada en los Estatutos comunitarios inscritos como se pretende por la recurrente. Al respecto de la corrección de la inscripción del acuerdo en la inscripción de la finca matriz alega la recurrente una cita Jurisprudencial que no es aplicable al supuesto de autos, bien por tratarse de casos en que no se había llevado a cabo la inscripción, lo que no es el supuesto de autos, y porque no se trata de delimitaciones de elementos privativos que obviamente se han de hacer constancia mediante su inscripción en cada finca privativa, lo que no es tampoco el caso de autos que contempla la realización de obras en un elemento común, tal y como se opone de adverso. Por lo que hace a la cuestión relativa a la servidumbre de luces y vistas ya se ha dado respuesta en el fundamento precedente. Reiterando que en el caso de autos se trata de la realización de obras en un elemento común que prohíben los estatutos comunitarios. Por tanto existe constancia en el Registro de la Propiedad de las Normas Estatutarias, incluida la norma quinta, siendo de posible conocimiento por el adquirente del local y de su arrendatario, sin que la falta de diligencia en su conocimiento pueda imputarse a la Comunidad que procede a inscribir adecuadamente el acuerdo en la inscripción del a finca matriz de lo que se deriva que solo a la parte apelante le sea imputable tal falta de conocimiento. El recurrente por tanto si precisa de la autorización de la Comunidad para proceder a la apertura de ventanas en la fachada del patio interior al no estar permitido por las Normas Estatutarias. En cuanto a los perjuicios que conlleva la no autorización de la Comunidad recordar que tal y como se acredita con el doc. nº 6 de la demanda la Comunidad de propietarios en Junta de 23 de mayo de 2016, denegaba la autorización para abrir huecos en fachada. Acuerdo no impugnado. La autorización previa a la Diputación Foral de Bizkaia se solicitó el 3 de junio de 2016. La licencia de obras se concede a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero y sin que se exima al beneficiario de solicitar las oportunas autorizaciones. Se presenta un proyecto después de diez meses de la fecha de la Junta con cinco ventanas al patio interior.

La sentencia de instancia hoy recurrida vulnera la doctrina Jurisprudencial alegada por la parte apelante y si existe así mismo abuso de derecho por parte de la Comunidad de propietarios. Conforme a la LPH la alteración de elementos comunes en una Comunidad de propietarios, requiere como norma general, y salvo las excepciones recogidas en dicha Ley La sentencia de instancia hoy recurrida vulnera la doctrina Jurisprudencial alegada por la parte apelante y si existe así el acuerdo unánime de la Comunidad. No obstante es doctrina del TS ( entre otras recogida en la STS de 21/11/2012 ) la siguiente: ' Es doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias antes citadas, que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se encuentran generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes y, aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona concerniente a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a realizar en los locales. La mentada jurisprudencia tiene como objetivo la prevención de que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal dificulte, a los titulares y arrendatarios de locales de negocio, la explotación de su empresa cuando, con autorización de los Estatutos o el Título Constitutivo para verificar labores tendentes a la acomodación de la planta baja a la actividad a desarrollar en la misma, se impidiera su realización por voluntad del resto de los copropietarios. No obstante, la mencionada doctrina jurisprudencial no supone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, porque esta Sala sólo ha manifestado que estos preceptos deben ser interpretados de modo flexible, en supuestos referentes a locales comerciales en las condiciones expuestas. La sentencia recurrida señala que las obras referidas no tienen la antigüedad expresada por el recurrente, sino que son relativamente recientes y, además, los Estatutos han sido objeto de examen durante el proceso y, si bien autorizaban al propietario del local a realizar ciertas tareas para facilitar el desarrollo de la actividad comercial, se ha concretado que las del supuesto del debate exceden de las permitidas y, al afectar a elementos comunes, su ejecución requería, conforme dispone la Ley de Propiedad Horizontal, el consentimiento unánime de los comuneros. La flexibilización en la interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en la materia examinada no permite que el propietario de un local comercial pueda realizar, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en su local o, como acaece en este caso, en una terraza propiedad de la Comunidad, afecten o no a los elementos comunes del edificio.'. En el presente caso existe prohibición expresa en los Estatutos Comunitarios para proceder por parte de los locales a la apertura de las ventanas en la fachada que da al patio interior y existe la voluntad expresada en la Junta Comunitaria de denegar dicha autorización a la recurrente no habiendo sido el acuerdo comunitario objeto de impugnación.

Abuso de derecho por parte de la comunidad de Propietarios. El TS entre otras sentencias en la S. de 4 de enero de 2013 recoge: ' En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , nº 787, 2011 ), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.'.

En el presente caso, no se dan los presupuestos que caracterizan esta figura, entre otros extremos, por las siguientes consideraciones: a) No hay un ejercicio anormal o abusivo por parte de la Comunidad de propietarios en el uso de un derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente, en beneficio de todos ellos. b) No se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda, en la esfera del dolo o la mala fe, fuera perjudicar al copropietario; por el contrario, no solo no existe acreditada la voluntad comunitaria contraria a que en el local se establezca una residencia, sino a que se actúe en contra de lo establecido en los Estatutos Comunitarios, debidamente inscritos, y tras haberse celebrado Junta Comunitaria manteniendo dicha voluntad sin que dicho acuerdo fuese debidamente impugnado. Tampoco cabe estimar, conforme a lo alegado que en el presente caso se de paso a una discriminación o desigualdad de trato, no cabe hablar de un consentimiento tácito, ni existe otro local que presente apertura de huecos y/o ventanas en la fachada en cuestión. Pese a ello y a lo establecido en los Estatutos Comunitarios, debidamente inscritos, y tras haberse celebrado Junta Comunitaria manteniendo dicha voluntad sin que dicho acuerdo fuese debidamente impugnado se presenta un proyecto después de diez meses de la fecha de la Junta con cinco ventanas al patio interior.

Por lo expuesto y razonado el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC.



SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Residencia Mezo S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 440/2018 de fecha 17 de abril de 2018 Debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000036119. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.