Sentencia CIVIL Nº 475/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1400/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1400/CL-1353/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1968/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 475/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1968/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 4 de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, UNION FINANCIERA ASTURIANA SA EFC, representado por el Procurador Don José
Córdoba Almela, con la dirección del Letrado Don Alfredo Prieto Valiente; y, como parte apelada, la parte
demandante, Doña Elena , representada por la Procuradora Doña Irene Córdoba Benimeli, con la dirección del
Letrado Don Emilio Sanz Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1968/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Elena representada por la Procuradora Sra. Córdoba Benimeli frente a UNIÓN FINANCIERA ASTURAINA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Córdoba Almela, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de préstamo suscrito entre las partes en fecha 26 de octubre de 2009 con fundamento en la Ley de Represión de la Usura, declarando la obligación de la demandante de devolver la suma realmente recibida en concepto de préstamo, una vez descontada las cuotas mensuales satisfechas que deberán ser imputada íntegramente a capital.

2.- Todo ello con expresa imposición de las costas del proceso a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a esta esta Sección Octava donde fue formado el Rollo número 1400/CL-1353/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad 'del contrato por tratarse de un contrato usurario' o lo que es lo mismo del tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato de crédito suscrito entre las partes en la fecha 26 de octubre de 2009 solicitando que su representado 'estará obligado a entregar solo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos y el prestamista a devolver al demandante todas las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el capital dispuesto a determinar en ejecución de sentencia más los intereses legales devengados hasta la fecha'. Del mismo modo solicitaba subsidiariamente la 'declaración de abusividad y nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios, moratorios y posiciones deudoras con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del CODIGO CIVIL. Añadía el actora 'en cualquiera de los supuestos anteriores se condene a reintegrar a mi representada cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan del capital prestado, a determinar en ejecución de sentencia'.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda declarando 'la nulidad del contrato de préstamo suscrito entre las partes en fecha 26 de octubre de 2009 con fundamento en la Ley de Represión de la Usura, declarando la obligación de la demandante de devolver la suma realmente recibida en concepto de préstamo una vez descontadas las cuotas mensuales satisfechas que deberán ser imputadas íntegramente al capital'.

Todo ello con imposición de costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada entendiendo que concurren los supuestos para apreciar la cosa juzgada. Recurría también el pronunciamiento de costas.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Sobre la cosa juzgada.

Tiene declarado el Roj: STS 3734/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3734 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2598/2015 Nº de Resolución: 628/2018 Fecha de Resolución: 13/11/2018 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP V 2602/2015, STS 3734/2018, AATS 5659/2019 que 1.ª) El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide (apdo. 1), de modo que, a los efectos de la cosa juzgada , 'los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. 2.ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo ).

En referencia a la alegación de nulidad del contrato por entender concurre un supuesto de interés remuneratorio usurario en el que la juez a quo deniega la excepción de cosa juzgada debemos hacer las siguientes alegaciones.

La juez a quo no comparte las manifestaciones realizadas por la parte demandada consistentes en que la misma, en el procedimiento monitorio, tuvo que oponer en dicho procedimiento la declaración de nulidad del tipo del interés remuneratorio por ser usuario. Nada dice la parte demandada en referencia a la pretensión subsidiaria de abusividad de la estipulación referente al interés remuneratorio, de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

En la Roj: STS 3553/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3553 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1005/2015 Nº de Resolución: 576/2018 Fecha de Resolución: 17/10/2018 Procedimiento: Civil Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP SS 94/2015, STS 3553/2018 tras recordar que deben concurrir las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada...en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo.

5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.

En referencia a la excepción de cosa juzgada referente a la pretensión de nulidad por abusiva/falta de transparencia de la cláusula reguladora del interés de demora, esta Sala se manifestó en supuesto distinto dentro de un procedimiento de ejecución hipotecaria en los siguientes términos.

Debemos abordar, en primer término, si es dable mantener la existencia de cosa juzgada , que derivaría, como se ha indicado, de no haber planteado por la parte ejecutada, en ningún momento, en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la entidad bancaria prestamista, el carácter abusivo de las cláusulas que sirvieron para fijar la cantidad adeudada. Se trataría, por tanto, de cosa juzgada sustentada en los arts. 400.2 y 222 LEC .

En aquel supuesto la demanda de ejecución hipotecaria se presentó en el año 2012 y En esa fecha, no se preveía en la LEC como causa de oposición al despacho de la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de cláusulas insertas en el título ejecutivo, con lo que no era posible al consumidor oponer esta circunstancia ni someterla a consideración judicial. Se recordaba en dicha resolución que Fue con la Ley 1/2013 cuando se reformó el art. 695.1.4 º y se incluyó, como causa de oposición, ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', previéndose un trámite (suspensión de la ejecución, comparecencia, práctica de prueba documental y dictado del auto resolutorio) que concluye, si se estima la causa, con el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución y, en otro caso, con la continuación de la ejecución, inaplicando la cláusula abusiva.

En el supuesto objeto de autos el procedimiento de ejecución es de un título procesal y en modo alguno puede oponerse por la parte demandada la existencia de cláusulas abusivas por cuanto el objeto de la ejecución no es el documento con fuerza ejecutiva que sirve de base para el contrato y en consecuencias de las condiciones generales de contratación de cuya abusividad pueda discutirse. En consecuencia, nunca pudo oponerse en dicho procedimiento de ejecución por cuanto la Ley de Enjuiciamiento Civil solo lo prevé para el supuesto de ejecución de titulo no judicial y ejecución hipotecaria.

En este sentido se cita por las partes la Roj: STS 3373/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3373 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 392/2015 Nº de Resolución: 526/2017 Fecha de Resolución: 27/09/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP BI 2617/2014, STS 3373/2017 en la que 4.- Los Sres. Apolonio y Lucía interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Celeris, en la que solicitaron la nulidad por abusivas de las mencionadas cláusulas, y ante la dificultad de anular el proceso de ejecución hipotecaria, por haber sido transmitida la vivienda a terceros, solicitaron la condena a la entidad prestamista a indemnizar a los prestatarios en 162.450 ?. Subsidiariamente, solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios y, derivadamente, de la liquidación de intereses realizada en el proceso monitorio, y la condena de la entidad ejecutante a la devolución de la cantidad percibida por dicho concepto (11.048,19 ?). Subsidiariamente, que se recalcularan los intereses conforme a lo previsto en el art. 1108 CC . 5.- Celeris se opuso a la demanda y alegó la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de cuatro años desde la perfección del contrato; y la extemporaneidad del ejercicio de la acción de nulidad, por haberse resuelto el contrato de préstamo antes de la interposición de la demanda, y haberse seguido procedimiento de ejecución hipotecaria de las fincas que garantizaban el préstamo sin oposición de los ejecutados. Alegó, además, que los prestatarios recibieron una oferta vinculante antes de la firma del contrato de préstamo a través de la empresa de asesoramiento financiero con la que contrataron, y que tuvieron a su disposición el proyecto de escritura en la notaría; que la escritura fue leída en su presencia por el notario; que la cláusula de gastos no se aplicó a efectos de servir como fundamento de la ejecución; que el contrato fue resuelto anticipadamente por impago consecutivo de cuatro cuotas; y que la cláusula de interés de demora no es abusiva en atención a las circunstancias del caso.

Habiendo sido desestimada la excepción de cosa juzgada en el acto de la Audiencia Previa de dicho procedimiento el Tribunal Supremo declara en su fundamento jurídico

SEXTO: Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior. 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación 'no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan'. Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses. 2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art. 695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM.

En referencia a esa última sentencia el Tribunal Supremo indica con anterioridad 2.- No obstante, esta facultad/ deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'. En nuestro supuesto al igual que en el supuesto de referencia del Tribunal supremo debe estarse a sus palabras 3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que en modo alguno puede apreciarse a juicio de esta Sala la excepción de cosa juzgada por cuanto no pudo oponerse como causa de oposición al ser un procedimiento de ejecución de titulo judicial/procesal y no de ejecución de titulo extrajudicial ni ejecución hipotecaria. Aun cuando pudiera pensarse que de oficio dicha abusividad pudo ser apreciada por el juzgador debe indicarse como establece el Tribunal supremo que en la fecha del dictado del titulo objeto de ejecución judicial/procesal ni en el momento del requerimiento dentro de la ejecución no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM el 28 de julio de 2016. En todo caso la apreciación de oficio de dicha abusividad no puede perjudicar al consumidor que no puedo alegarla en el procedimiento de ejecución judicial/procesal. En este sentido tras la reforma del articulo 815 realizado por la 7 octubre 2015 se establece Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. Ahora bien tal y como se ha indicado por el Tribunal Supremo la apreciación de oficio de la nulidad no puede perjudicar al consumidor.

Distinto es el supuesto de la pretensión declarativa de nulidad del contrato por concurrir un supuesto de interés usurario. La parte pudo y debió oponer en el procedimiento monitorio dicha alegación de nulidad. Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 815 al regular la a dmisión de la petición y requerimiento de pago que el secretario judicial requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

En consecuencia, procede revocar la apreciación de oficio de la autoridad de cosa juzgada de la resolución recaída en el procedimiento monitorio de referencia en cuanto a la pretensión de nulidad del contrato por concurrir un supuesto de préstamo usurario.

Por el contrario, aun no habiendo alegado la parte recurrente la excepción de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad por abusividad/falta de transparencia de las cláusulas de interés moratorio, remuneratorio y regulador de comisión por comisiones deudores vencidas, dicha declaración de cosa juzgada no podría haber sido pronunciada ni tan siquiera de oficio por los motivos expuestos y que no ha lugar a reiterar.

TERCERA.- En referencia a la pretensión por el actor la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

Puede leerse en la citada cláusula que el tipo del interés de demora será 'el 2'41% mensual' y en consecuencia el 28'92 anual. En consecuencia, el interés de demora pactado excede en más de dos puntos al 18'91% pactado o lo que es lo mismo al tipo del 20'91% debiendo acordarse su nulidad. Debe recordarse que el interés del 29% se fija como interés remuneratorio para la disposición de la línea de crédito lo que se llama 'postpagable'.

En efecto la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora 'debe ser la continuación del devengo del interés remuneratorio'.

Y, efectivamente, al amparo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el criterio de esta Sala queda igualmente plasmado en la referida Sentencia de 4 de noviembre de 2016, de la siguiente manera: 'El contrato de préstamo preveía un interés de demora anual consistente en añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora. La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 fija como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '.

La citada STS de 22 de abril del 2015 se pronuncia (fundamento de derecho sexto, bajo la rúbrica ' Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo ') sobre esta cuestión, analizando minuciosamente la jurisprudencia sentada al respecto en varias sentencias del TJUE, y adoptando el criterio (con una extensa justificación, que no consideramos preciso transcribir, por la meridiana claridad de la sentencia citada, a la que nos remitimos), que este Tribunal mantendrá y aplicará en la presente resolución (pues idéntica posición adopta la también referida STS de 3 de julio del 2016. Cláusula de interés moratorio: abusivo si excede en dos puntos del interés remuneratorio), de que el carácter abusivo de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, que han de ser suprimidos, de un modo completo, y no simplemente reducidos a magnitudes que excluyan su abusividad.

Lo que, en el caso que nos ocupa, ha de significar, la aplicación del interés remuneratorio pactado.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia dictada el 7 de Agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a confirmar y ratificar la doctrina del Tribunal Supremo referente a la abusividad de la cláusula de intereses de demora que establece un incremento de más de dos puntos sobre el interés remuneratorio, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores. En su fallo establece lo siguiente: '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'' Pese a la manifestación en el suplico de la parte actora en el sentido de que integre el tipo de interés de demora declarado nulo por abusividad debe ser desestimada dicha pretensión por los términos expuestos. Por lo cual procede acordar la declaración de nulidad de la cláusula y en consecuencia la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora conllevará la continuación del devengo de los intereses remuneratorios pactados.

En efecto la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora 'debe ser la continuación del devengo del interés remuneratorio'. A Y, efectivamente, al amparo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el criterio de esta Sala queda igualmente plasmado en la referida Sentencia de 4 de noviembre de 2016, de la siguiente manera: 'El contrato de préstamo preveía un interés de demora anual consistente en añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora. La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 fija como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la más reciente, de fecha 3 de julio del 2016, el TS ha adoptado, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado (28'92%) era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos (siendo el remuneratorio fijo inicialmente establecido en el tipo de 18'91% el límite máximo sería el de 20?91%) , razón por la cual, siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debemos considerarlo abusivo y, por tanto, nula la cláusula que lo establece.

Por lo cual procede acordar la declaración de nulidad de la cláusula y en consecuencia la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora conllevará la continuación del devengo de los intereses remuneratorios pactados.

Solicita la parte actora la devolución de las cantidades satisfechas en dicho concepto. Ha lugar a estimar su petición que se determinará en ejecución de sentencia.



CUARTO.- Procedemos a examinar si, tal y como solicita el demandante, ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula tercera reguladora de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de octubre de 2009.

En relación con la declaración de nulidad de la cláusula tercera, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, efectivamente, esta Sala ya ha tenido de declarar que respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a '18 euros por cada recibo impagado', podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice : 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' Así las cosas, procede acoger esta alegación porque: 1.-) no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones telefónicas y automáticas como se desprende del documento número 6 acompañado a la demanda de Juicio Ordinario.

2.-) la declaración de la representante de la entidad actora no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas.

3.-) el silencio frente a la comunicación periódica de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato- falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

Los términos de la redacción de la cláusula son abusivos: 'cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de posiciones deudoras vencidas de 18 euros pora cada una de las cuotas impagadas en todo o en parte que se liquidará al cobro de las mismas'. Lo que es lo mismo no se requiere que por el acreedor/prestamista se practique prueba alguna sobre efectivas gestiones de reclamación que pudieran justificar el cobro de la comisión analizada. Se persigue la aplicación automática de los cargos que, en tal concepto, realice la entidad. No cumple ninguno de los parámetros anteriormente reseñados para su admisibilidad.

Tal y como dispone la reciente STS Sala 1ª de 25 octubre de 2019 en referencia a un supuesto de comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento tras indicar que Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En la sentencia se dispone que 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Del mismo modo Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Se cita en dicha sentencia la Jurisprudencia comunitaria y así 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'. En el mismo sentido se cita la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Es por ello que concluye el TRIBUNAL SUPREMO QUE 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Es mas como indica el citado TRIBUNAL Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Aclara el TRIBUNAL SUPREMO que Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

Procede en consecuencia declarar la nulidad de dicha cláusula.

No cuantifica la cantidad reclamada en este concepto y, en consecuencia, un pronunciamiento de condena al pago de dicha cantidad, siendo que en consecuencia no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno. El contrato en cuestión solo indica el importe de 40.-€ por cada supuesto de impago, sin que determine cuantos ha satisfecho o si ha satisfecho alguno.



QUINTO.- Solicita la parte actora la declaración de nulidad de la estipulación reguladora del interés remuneratorio que es un interés fijo en el importe de 18'91% inicial y para el pago de las cantidades de disposición posterior del 29%.

Ya recientemente al estudiar la comisión de apertura, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado varias sentencias (nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) fijando doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores indicaba que Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

La sentencia de pleno del TRIBUNAL SUPREMO Roj: STS 4810/2015 - CLI:ES:TS:2015:4810Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2341/2013Nº de Resolución: 628/2015 Fecha de Resolución: 25/11/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP B 10165/2013, STS 4810/2015 Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

A juicio de esta Sala el tipo de interés remuneratorio es lo suficientemente claro. Es un tipo fijo aun cuando sea elevado del 29% posterior. En consecuencia, pudo comprobar otras ofertas que hubiera podido recibir de otra entidad bancaria.



SEXTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas que la parte demandada recurre, la estimación de la demanda es sustancial.

Esta Sección ha adoptado como criterio que en los supuestos de solicitud de declaración de nulidad de tres o más cláusulas junto con la condena a la restitución, si la Sentencia estima la declaración de nulidad de todas ellas salvo de una y condena a la restitución en todo o en parte, debe entenderse que la estimación sustancial y procede imponer el pago de las costas a la parte demandada.

SÉPTIMO- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. En consecuencia se declara su nulidad y sustitución por el interés remuneratorio pactado. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de UNION FINANCIERA ASTURIANA SA EFC contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de ALICANTE de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación sustancial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Con estimación de la excepción de cosa juzgada formalizada por la representación procesal de la parte demandada debemos denegar como denegamos la pretensión realizada por la parte demandante de que 'se declare usurario el interés remuneratorio establecido en el contrato de crédito' celebrado entre las partes en la fecha 26 de octubre de 2009 al estimar la concurrencia de cosa juzgada en el procedimiento.

2/ Debemos declarar como declaramos la nulidad de la estipulación financiera reguladora del tipo del interés de demora del contrato de crédito celebrado entre las partes en la fecha 26 de octubre de 2009 acordando su sustitución por el tipo de interés remuneratorio pactado. Del mismo modo debemos condenar como condenamos a la demandada a la devolución de las cantidades a que hubiera lugar consecuencia de la aplicación de esta cláusula que se fijará en ejecución de sentencia.

3) Del mismo modo debemos declarar como declaramos la nulidad de la estipulación financiera tercera reguladora de la comisión por posiciones deudoras vencidas contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 26 de octubre de 2009. No ha lugar a condenar a la parte demandada a la entrega de cantidad alguna a la demandante por este concepto.

4) Por el contrario debemos declara como declaramos la validez de la estipulación reguladora del interés remuneratorio contenida en la escritura de préstamo objeto del procedimiento en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

5) Se declara que ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada de este procedimiento.

6) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 7) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-