Sentencia CIVIL Nº 475/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1215/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1215/2019 -E
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
110/2018
Parte recurrente/Solicitante: Cecilia
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: ARTUROFRANCISCO LÓPEZ FERNÁNDEZ
Parte recurrida: Norberto
Procurador/a: Beatriz Amoraga Calvo
Abogado/a: Guillermo Estruch Blanco
SENTENCIA Nº 475/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 10 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 110/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Ana De Orovio Jorcano, en nombre y representación de Cecilia contra Sentencia - 07/03/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Beatriz Amoraga Calvo, en nombre y representación de Norberto .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta. por D. Norberto representado por la Procuradora Da Rosa María Bañares Dionis contra Da Cecilia representada por la Procuradora Da Ana 0rovio Jorcano; debo acordar y acuerdo la ; siguientes medidas: 1.-Se atribuye a ambos progenitores la potestad parental sobre Piedad .

2.-Se atribuye la guarda y custodia del hijos menor Alberto al padre.

3.-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: Un régimen de visitas progresivo consistente en durante los trres primeros meses- marzo, abril, mayo de 2019- en una tarde a la semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, se fijan en las tardes de los martes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas que le retornara al domicilie paterno.

Transcurridos los tres meses, Se ampliara el régimen de vistas a dos tardes durante otros tres meses- junio, julio, agosto- entre semanas que a falta de acuerdo de los progenitores se fijan en la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio u horario equivalente en el domicilio paterno hasta las 20.00 horas que le retornara al domicilio paterno.

Al finalizar este periodo se disfrutara por la madre de un régimen de visitas ordinario, consistente en una en una tarde a la semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, se fijan en las tardes de los martes desde la salida del colegio u horario equivalente en el domicilio materno hasta las 20.00 horas que le retornara al domicilio paterno; y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o hasta el domingo a las 19 horas que lo retornara al domicilio farniliar.

Este 2019 la madre disfrutara de las Navidades con el menor de la siguiente manera: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: El primero, desde el último día de colegio, a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

El segundo, desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el dia anterior al primer día de colegio si este último periodo ha correspondido padre quien deberá entregarla en el domicilio familiar.

Correspondiendo a la madre los años impares del primero y los pares del segundo periodo, y al padre los pares el primer periodo y los impares segundo.

A partir del 2020 el régimen de visitas a favor de la madre será el siguiente: Se fija en una tarde entresemana, que a falta de acuerdo será la tarde de los martes desde la salida del colegio u horario equivalente en el domicilio materno hasta las 20.00 horas que le retornara al domicilio materno; y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas que lo retornara al domicilio familiar.

Las vacaciones de verano se dividirán, en dos periodos o turnos (equivalentes a quincenas), que se disfrutaran alternativamente entre los padres, en dos turnos o periodos: El primero de los periodos Turno A: comprenderá las siguiente; quincenas o periodos equivalentes: -Desde la salida del Centro escolar el día en que se inicien vacaciones, hasta las 14:00 horas del día 15 de julio .

-y desde las 14:00 horas del 31 de julio hasta las 1490 del 15 de agosto.

El segundo de los periodos Turno B: comprenderá las siguientes quincenas o periodos equivalentes: -Desde las 14:00 horas del 15 de julio hasta las 14:00 del 31 de julio .

-Y desde las 14:00' horas del día 15 de agosto, hasta las 20:00 del ultimo día no lectivo.

Los años impares corresponderá a la madre el turno A y al padre el turno B y los años pares corresponderá a la madre el turno B y al padre el turno A.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: El primero, desde el ultimo día de colegio, a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

El segundo, desde el 30 de diciembre a las 20.00 .horas hasta el din anterior al primer día de colegio si este último periodo ha correspondido al padre quien deberá entregarla en el domicilio familiar.

Correspondiendo a la madre los años impares del primero y los pares del segundo periodo, y al padre los pares el primer periodo y los impares el segundo: Las vacaciones de Semana Santa, Semana Blanca o análogos periodos. se disfrutarán por completo por cada uno de los progenitores. correspondiendo a la madre los años pares y el padre los años impares, a falta de acuerdo entre ambos, comenzando el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día anterior al primer día lectivo a las 19.00 horas en el caso de que dicho periodo lo hubieran pasado con el padre, quien deberá entregarla en el domicilio familiar.

Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana señaladas..

El día del padre, el menor lo pasara con el padre y el de la madre con ésta. El horario de recogida, en caso de que sea festivo, será a las 11.00 horas en el domicilio del progenitor con quien estuviera el ' menor y la entrega a las: 19.00 horas en el mismo lugar o bien desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas en Otro caso.

El cumpleaños del padre y de la madre, el menor estará en compañía del progenitor de cuyo cumpleaños se trate, desde las 11 horas hasta las 19.00 horas de ese día, si fuese festivo o desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas si se tratase de un día lectivo, llevándose a cabo la entrega y Ia recogida (cuando fuese festivo) en el domicilio del progenitor que le corresponda estar con el menor.

En cuanto al cumpleaños del menor, este lo pasarán, a falta de acuerdo entre las partes, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre, aplicándose lo dispuesto para el cumpleaños de los progenitores.

4.- Se fija en 150 euros la pensión de alimentos que abonara la madre a favor de su hijo, que se ingresará en la cuenta del padre en los 5 primeros días del mes y que será actualizable anualmente conforme al IPC.

En relación al pago de los gastos extraordinarios, es decir aquellos que no se hayan podido prever y que resulten necesarios, tanto de carácter médico como educativo o derivados de circunstancias de necesidad, se considera procedente el pago por cada progenitor del 50%.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar excesiva la suma de alimentos que determina para el hijo común, nacido el NUM000 - 2011 y cuya filiación paterna fue declarada por sentencia de 2-6-2017, y que convive con el padre demandante desde que le fue otorgada la guarda provisional por resolución de la DGAIA de 29-12-2017, expediente que fue cerrado por la de 9-1-2018. Solicita que se reduzca de 150 a 63 € , aunque su abono se suspenda en tanto no mejore su situación económica.

Alega que en fundamento de tal pretensión que trabaja esporádicamente ingresando unos 500 €/mes (que no prueba) y que tiene dos hijos más , Eva María , nacida el NUM001 -2002 y Donato , el NUM002 -2006.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de entrar en el examen del concreto caso de autos, hemos que decir que el contenido del deber de alimentos viene definido en el art. 237-1 a cuyo tenor: Se entiende alimentostodo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentosincluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de esa misma Sala y del TSJC, tal como de este último la de 24/2009 de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..' .

Dicho esto vemos que en nuestro caso la sentencia acuerda una pensión que ha venido considerarse como 'mínimo vital'. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo viene a decir que según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, 'este mínimo vital constituye una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores. Sin embargo en estos casos unas Audiencias optaban por la suspensión o fijación de un porcentaje y otras, fijaban una cuantía en concepto de mínimo vital.

El TS recuerda que 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante correspondiendo a la Sala revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad por la sentencia'·.

Es decir, dicha resolución , como se dice en la apelada, clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de alimentos. Parte de que lo normal es lo primero y sólo excepcionalmente la suspensión, sólo en aquéllos supuestos muy concretos en que se acredite sin lugar a dudas que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir, debiéndosele dar carácter restrictivo y temporal. Para el supuesto de que a raíz de la prueba practicada se tenga el más mínimo indicio de que el progenitor tiene ingresos a que tiene capacidad económica para cubrir sus propias necesidades, se deberá fijar siempre un mínimo vital.

En nuestro caso, ante la falta de prueba de los ingresos de la apelante, pues únicamente manifestó que percibía 500 €/mes, y no habiéndose acreditado mínimamente que la misma tenga a su cargo a los dos hijos mayores, no concurriendo en definitiva las circunstancias mencionadas en dicha resolución, no podemos sino desestimar el presente recurso.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Cecilia contra la sentencia de fecha 7-3-2019 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).