Sentencia CIVIL Nº 475/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 901/2017 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00475/2020

Concurso 901/17

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 27 de julio de 2020

Vistos por mí, Dña. Mª Jesús Pou López, Juez Sustituta, en sustitución natural del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 901/17, a instancia de la Administración Concursal de Amcars 2007 SL.

Antecedentes

Primero: en fecha 20.06.18 por la procuradora Sra Socías Reynés en nombre de la entidad Recambios Centro SA se presenta escrito mediante el cual se persona en la sección VI de calificación, como acreedora de Amcars 2007 SL solicitando la calificación del presente concurso como culpable declarando afectadas a dicha calificación a los administradores de la concursada.

En fecha 26.09.18, por la Administración Concursal de Amcars 2007 SL,. se presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Amcars 2007 S.L. como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Maximino, D. Miguel y a D. Moises.

3. Se condene a D. Maximino, D. Miguel y a D. Moises.. a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como para representar a cualquier persona durante dicho periodo.

4. Se sanciones a D. Maximino, D. Miguel y a D. Moises económicamente a la pérdida de todos los derechos que los anteriores tengan como acreedores concursales de la Masa.

5. Se condene a D. Maximino, D. Miguel y a D. Moises a cubrir solidariamente en concepto de daños y perjuicios el déficit concursal a que hacen referencia los arts. 172.3 in fine y 172.1 bis de la LC por un total de 472.610,15 euros y la totalidad de las nóminas devengadas desde agosto de 2018 más los seguros sociales hasta la fecha de extinción de los contratos de trabajo.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado, al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito de 22 de octubre de 2018, en el que manifestó no oponerse a la propuesta de calificación de la Administración Concursal.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada y a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, lo que ocurrió por escritos del Procurador Dña. Mª Antonia Ventanyol en nombre de Maximino y Miguel y también en representación de Amcars 2007 S.L. y Dña. Eva María en representación de D. Moises, en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito y respecto al último, que de forma subsidiaria, en caso de declararse culpable el concurso, que el Sr. Moises no es persona afectada por la calificación.

Cuarto: Solicitada la celebración de vista la misma tuvo lugar en fecha 7.10.19 con el resultado que es de ver en los sistemas de grabación y tras la práctica de las pruebas admitidas y los informes de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012: '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012, establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a acomodar nuestro análisis a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad (art.169.2); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración, por la entidad acreedora Recambios centro S.A. y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que D. Maximino y D. Miguel , como Administradores de hecho y D. Moises en tanto administradora de derecho de la concursada; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, fue declarada en concurso, el 1 de mayo de 2017, en su modalidad de voluntario.

Cuarto: entrando en el análisis particular de las causas alegadas por la administración concursal (con las consecuencias a efectos de prueba que se han establecido en el primer fundamento de esta resolución), partimos de lo que denuncia la administración concursal, la no realización de auditoría tras la aprobación en fecha 25.07.17 en Junta General (con voto favorable del 94% del capital social) de formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2016 , y que por tanto tampoco fueron depositadas en el Registro Mercantil. Por ello entiende que concurre la presunción prevista en el art.165.3 LC que dispone: 'Si el deudor , obligado a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado la cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría debiendo hacerlo, o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el registro Mercantil en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

La presunción que enuncia la administración concursal impone la concurrencia de unos requisitos, dado que está denunciando que la sociedad concursada ha incumplido la obligación de la llevanza de una contabilidad correcta, implicando la infracción de los principios contables básicos, especialmente el que la contabilidad debe reflejar una imagen cierta y fiel de la empresa, incumpliendo las características y principios propios de la contabilidad. La obligación de su formulación viene dada por el art. 361.1 del Reglamento de registro Mercantil y el art. 279.1 del T.R. de la Ley de Sociedades de Capital que declara preceptivo el depósito de Cuentas Anuales y establece que el plazo para llevarlo a cabo es el del mes siguiente al de su aprobación

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007, '...el art.164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En nuestro caso la conducta que se imputa (la falta de auditoría y depósito de las cuentas anuales), trata de encardinarse en la falta de llevanza de la contabilidad, aquella que debe venir documentada en un Libro Diario (que la A.C. declara no haber podido comprobar) y un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. En todo caso las cuentas anuales, que comprenden el balance, la cuenta de resultados y la memoria, forman una unidad, deben ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la fundación.

Analizando las manifestaciones expuestas por la concursada en su escrito de oposición, en modo alguno niega las argumentaciones de la administración concursal; no ofrece elementos probatorios que permitan alcanzar la conclusión contraria a la situación que se infiere del informe de la administración concursal. Simplemente trata de escudar su falta de responsabilidad en que los auditores solicitaban un pago por adelantado de los honorarios y la sociedad no disponía de dicha cantidad y que por ello no se auditaron, pero que las cuentas estaban formuladas antes de la presentación del concurso.

En conclusión, no se ha aportado prueba que elimine el argumentario de la Administración Concursal. De ahí que, no constando dicha formulación de auditoría ni el depósito, concurra la causa de culpabilidad del art.165.3º LC

De ahí que el concurso deba ser ya por este motivo declarado culpable.

Quinto: La administración concursal en su informe manifiesta que 'No concurre por tanto ningún supuesto que obliga a esta Administración a calificar el concurso como culpable ex art. 164.1 de la LC' (pag. 31 in fine) y ello tras analizar uno a uno los supuestos que se recogen en el art. 164.2 de la LC. Pese a ello parece que respecto al apartado 2, nº 4, se desdice de lo anterior y denuncia que se produjo la apertura de una cuenta a nombre de un tercero ( el administrador de derecho Sr. Moises) por el deudor con el objeto de evitar embargo de AEAT y de la S.S. cuya apertura respondía a la intención de retrasar y dificultarlas ejecuciones administrativas por lo que concurre la presunción del art. 164.2 de la LC. ( el importe de los créditos reconocidos a AEAT y S.S. ascendía a 472.610,15 euros).

Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre, ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...'Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

La deudora explica que dicha apertura de cuenta a nombre del Administrador único no tuvo mayor finalidad que la de salvaguardar por una parte los depósitos de los clientes que no eran de titularidad de Amcars y por la otra el pago de nóminas de los trabajadores y la continuidad de la actividad. Ello no consta acreditado. Sin embargo, en la declaración testifical de la Sra Berta, mano derecha del Sr. Maximino, ésta dice que se abrió la cuenta a nombre del Sr. Moises (doc. Nº 10) 'a petición del abogado cuando entraron en concurso para evitar embargos de la AEAT o acreedores'. La Administración concursal no ofrece prueba documental relativa al extracto de la cuenta corriente aunque la existencia de ésta consta acreditada, y ello supone la realización de actos por parte de la concursada para evitar la traba de embargos administrativos por lo que entendemos que concurre elemento intencional pues la apertura de dicha cuenta tuvo, como resultado posible la agravación de insolvencia en la deudora.

Sexto. La Administración concursal parece también referirse, pese a negarlo en otro momento de su informe, que concurre la presunción del art. 164.1 de la LC señala como hemos dicho en el fundamento anterior y la fundamenta en el cese brusco de actividad en el ejercicio del año 2017 según facturación que de los meses que se detalla en la pag. 37 de su informe. Entiende que no se justifica y que ello produjo una situación de inactividad total de los trabajadores, generando un devengo de nóminas y de seguros sociales que se podrían haber evitado.

Esta presunción tiene posibilidad de prueba en contrario. La deudora manifiesta que según acta notarial que aporta, dicho frenazo en su actividad tuvo como justificación que Seat dejó de suministrar vehículos y recambios (Sr. Damaso , jefe de ventas) y cerró los sistemas informáticos , cancelando el contrato de concesión. Sin embargo D. Dimas, Director comercial y trabajador de Seat y Amcars, en su declaración manifiesta que ello fue debido a que 'para la venta, Amcars necesitaba pólizas de garantía y que la financiera requería para la venta unos documentaos que nunca se mandaron ...Seat no mandó más coches porque no había pólizas...los hijos de D. Maximino no quisieron avalar...D. Maximino quería dejar la empresa y sus hijos asumían su sitio, dirección y gestión, ello paralizó la sociedad..D. Maximino le dijo que ellos querían provocar un conflicto con Seat ...hubo órdenes directas de que paralizaran las ventas de Seat'. Lo cierto es que dicho conflicto con Seat aparece como provocado por la propia concursada (pues salvo la constatación del bloqueo informático nada se acredita respecto a la causa de éste por parte de la demandada) y ocasionó efectivamente una brusca disminución de la actividad de la sociedad desde abril de 2017.

Séptimo.- Por su parte Recambios Centro S.A. denuncia que concurre la en la presunción del art.164.2.5º LC, en la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos, producido en los dos años anteriores a la declaración en concreto por la cesión por parte de Amcars del contrato de arrendamiento del local de negocio en el que venía desarrollando su actividad .

Esta presunción comprende unos datos característicos, como destaca D. Alfonso Muñoz Paredes en la obra 'tratado judicial de la insolvencia' de la editorial Aranzadi, al analizar el capítulo correspondiente a la calificación del concurso. En concreto recoge como característicos:

1. La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende actos de enajenación en sentido amplio, llegando a los actos de gravamen y de renuncia ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010)

2. El fraude viene determinado no tanto por el propósito de dañar a los acreedores, sino por el hecho que con el acto que se realiza no quedarán bienes suficientes para atender a los derechos de los acreedores ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010, SJM 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 y SJM 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007.

3. No es equiparable perjuicio a fraude, a los efectos de la calificación del concurso. En el marco del concurso, el fraude es un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010). La referencia al fraude tampoco puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa. Se exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial (SJM 2 Barcelona de 19 de enero de 2007)

4. La prueba del fraude se impone al que lo alega, permitiéndose acudir a la vía de la prueba indirecta de las presunciones judiciales para alcanzar dicha conclusión. Y como ejemplo se parte de la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso (1 mes), o la venta a precio irrisorio ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010, SAP Barcelona de 27 de abril de 2007, SAP Valladolid de 15 de diciembre de 2009 y SAP Pontevedra de 14 de abril de 2011)

Con estas bases, acudiendo al supuesto de autos, encontramos que, efectivamente, existe una cesión gratuita de la nave sita en Calle Gremio de los Herreros nº 37 a favor de Medicars SL que asumió desde ese momento los alquileres mensuales devengados no percibiendo ningún beneficio como consecuencia de dicho contrato porque no se cedió el local a Autos Vidal SL, siendo que la cesión se produjo en el marco de las negociaciones de venta del negocio. La A.C no aprecia ningún ánimo fraudulento en la cesión.

Recordamos que el tipo que expone recambios Centro SA implica un plus, al centrarse en el elemento fraudulento, que debe ser acreditado. Y dicha prueba no se ha efectuado, de ahí que no podamos estimar el presente motivo como determinante de la culpabilidad.

Octavo: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable a D. Moises (como administradora de derecho ) y los Sres. D. Maximino, D. Miguel.

No se discute la figura del administrador de derecho en la persona de D, Moises , sino que lo que se pone en tela de juicio es su responsabilidad conforme al argumento que no se trataba de una verdadera gestora de la entidad, sino que se hizo a modo de favor, a modo de figurar. Simplemente, como se ha expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, trata de escudar su falta de responsabilidad en el hecho de ser un administrador 'figurante', sin conocimientos ni poder de decisión de la empresa. Plantea un escenario en el que podría existir una tercera persona que, 'en la sombra', sería la encargada de la administración de la sociedad.

Dichas personas eran D. Maximino y su hijo D. Miguel, verdaderos administradores de hecho de la sociedad. Cabe recordar que el art.225 y siguientes LSC, al exigir a los administradores de dichas sociedades la necesidad de comportarse como un ordenado comerciante y un representante leal, les impone de forma necesaria e ineludible, el que conozca en cada momento la situación de la empresa (obligación de información), el que guarde fidelidad, lealtad y secreto respecto de los intereses sociales. De ahí que no sea tolerable el escudarse en el desconocimiento de la verdadera situación contable y financiera de la sociedad, y mucho menos de los deberes propios de su cargo. El Sr. Moises cesó en su relación contractual con la sociedad Amcars 2007 a partir del 15 de enero de 2017 y desde ese momento ni acudió a la empresa ni tuvo acceso informático a la misma (certificado de vida laboral de la seguridad Social) y pese a haber requerido a los accionistas que aceptaran su renuncia al cargo de Administrador, tuvo que permanecer como tal pese a no ostentar poder alguno de decisión ni de dirección de la explotación de la concursada, circunstancia que se extendía a momentos anteriores a su cese como han declarado los testigos Sr. Dimas , Sr- Jose Luis y Sr. Jose Enrique en sus respectivas testificales. De hecho la propia A.C. tuvo que requerir la información del concurso a la Sra Berta que era la que tenía acceso a la contabilidad y no el Sr. Moises. (Anexo III) . Los auténticos responsables eran los administradores de hecho D. Maximino, D. Miguel quienes eran los que tomaban las decisiones estratégicas y tenían la última palabra, formando el núcleo de los Consejos de Administración como queda acreditado en las actas del Anexo II y en ello coinciden los testigos que han declarado en el acto de la vista.

La Ley Concursal, dentro del elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, introduce como novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho.

La legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados ha sido confiada por la ley a la administración concursal y al Ministerio Fiscal ( artículo 169 de la Ley Concursal). Dichos órganos concursales son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de interesar del juez del concurso los pronunciamientos que entiendan que procedan en el seno de la pieza de calificación, sin que incumba ni a los acreedores ni a otro sujeto con interés legítimo la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones, limitándose sus facultades a las de poner en conocimiento de dichos órganos todo la información, así como ofrecer la prueba que la respalde, que puedan considerar relevante para la calificación del concurso ( artículo 168 de la LC), de manera que éstos puedan plantear, en beneficio de todo el colectivo de afectados, las pretensiones concretas que, una vez filtrada la información recibida, entiendan más conveniente.

Serán las pretensiones concretadas en su informe por la administración concursal y/o por el dictamen del Ministerio Fiscal las que determinarán de qué imputaciones tienen que defenderse el concursado y las personas por ellos identificadas como afectadas o como cómplices. Analizado el informe aportado por la A.C. y su apoyo documental se alcanza la conclusión que las causas que determinan el concurso como culpable, tal y como se explica a lo largo de la presente resolución, son imputables a los administradores de hecho D. Maximino y D. Miguel y declarar no responsable a D. Moises.

Noveno:confirmada la culpabilidad de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de dos años que consideramos adecuada a las circunstancias que han dado lugar a la declaración de concurso culpable. En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Décimo: se solicita la indemnización de daños y perjuicios, a cubrir solidariamente en concepto de daños y perjuicios el déficit concursal a que hacen referencia los arts. 172.3 in fine y 172.1 bis de la LC por un total de 472.610,15 euros y la totalidad de las nóminas devengadas desde agosto de 2018 más los seguros sociales hasta la fecha de extinción de los contratos de trabajo.

A este respecto debemos recordar que el precepto citado impone la condena a la persona afectada por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, responsabilidad que exige acreditar los daños y perjuicios causados en virtud de la acción u omisión que se impute al administrador a título de dolo o culpa, así como el nexo causal entre el comportamiento del administrador y el resultado. Así se ha reconocido por parte de los Tribunales tales como las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 5 Madrid de 5 de diciembre de 2006, o la del Juzgado de lo Mercantil de Alicante nº 1, de 21 de noviembre de 2007, o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de diciembre de 2008, o la de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de enero de 2009. En todas ellas se reconoce la necesidad de la concurrencia de todos esos requisitos amén que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado). El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art.238 LSC e individual ex art.241 LSC). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal ( art.48 LC y 134 LSRL y 69 LSRL)

Incluso la Audiencia Provincial de Barcelona impone que, junto con los requisitos vistos, la conducta que se examina, sea la que hubiese determinado la concurrencia de la culpabilidad del concurso.

En nuestro caso, a la vista de los antecedentes fácticos que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, ha quedado probado que la conducta de los administradores de hecho si ha causado perjuicios a la masa que se reclaman en cuanto al déficit concursal pero no estimamos que ello sea aplicable también a las nóminas devengadas y a los seguros sociales de los trabajadores por cuanto el tardío despido de los trabajadores mas allá de julio de 2017 no puede ser achacado a la concursada vistos los correos electrónicos intercambiados con la A.C. en octubre de 2017 en los que la propia concursada muestra su preocupación por no generar más créditos contra la masa pendientes que estaba la venta de la unidad productiva con trabajadores a lo que prestó su conformidad la A.C. valorando en ese momento un ere de suspensión.

Undécimo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA, como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art.42.2 LC) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término 'podrá'), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

La STS de 6 de octubre de 2011 fija un criterio que confirma que, en relación con el art.164.1 (la causa general), se prevé una norma de responsabilidad por daño, mientras que en las causas de las presunciones del art.164.2 y 165, la responsabilidad surge por la mera realización de una actividad, de una conducta. Sentadas estas bases, sigue el Alto Tribunal estableciendo que '...La condena de los administradores de una sociedad concursada ... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Se trata de una doctrina que se reitera en las sentencias de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona y 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid.

De esta manera debe realizarse el pronunciamiento de condena al entender que la situación de insolvencia que sufrió la concursada se agravó por la conducta de los afectados..

Además de lo dicho, derivado de la nueva redacción del art.172 bis LC y de la doctrina del TS en aplicación del mismo y de la dicción del anterior 172.3 LC ( SSTS de 16 de julio de 2012, de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011), procede hacer un análisis de la gravedad objetiva de la conducta y del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, imponiendo al Juez que valore, conforme a los criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. O lo que es lo mismo, procede individualizar la responsabilidad en función de la participación concreta de cada persona en cada uno de los motivos por los que el concurso se declara culpable.

En este punto, siguiendo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao de 7 de noviembre de 2012 (con apoyo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2.012), concluye que si debido al incumplimiento del deber legal del administrador social (falta de auditoría y presentación de cuentas) no es posible conocer con precisión la incidencia de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia, 'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación' (por todo el déficit patrimonial). Desplaza, de esta forma, la carga de la prueba de la administración concursal que propone la culpabilidad, al propio administrador social, quien debe acreditar la falta de incidencia.

En este punto, queda claro que la responsabilidad debe atribuirse a los administradores de hecho a los que se les atribuyen las causas que han dado lugar a la culpabilidad del concurso.

No obstante, discrepamos de la condena al 100% peticionada por la administración concursal, la cual se considera excesiva en función de las causas originadoras de la culpabilidad. En base a ello procede imponer la responsabilidad por el 50%, cantidad que se considera adecuada a las circunstancias. a cubrir solidariamente por ambos administradores de hecho, en concepto de daños y perjuicios respecto al déficit concursal a que hacen referencia los arts. 172.3 in fine y 172.1 bis de la LC por un total de 472.610,15 euros.

Duodécimo: en cuanto a las costas atendido la estimación parcial de la demanda, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Amcars 2007 SL, del Ministerio Fiscal y de la entidad Recambios Centro SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Amcars 2007 S.L. como culpable.

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Maximino y D. Miguel, como personas afectadas por la calificación.

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 2 años.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Maximino y D. Miguel a satisfacer solidariamente el 50% del déficit concursal.

5. Con desestimación del resto de pedimentos.

6. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Maximino y D. Miguel.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.