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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 475/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 563/2020 de 26 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: NINOT MARTINEZ, ANA MARIA
Nº de sentencia: 475/2021
Núm. Cendoj: 08019370172021100433
Núm. Ecli: ES:APB:2021:13687
Núm. Roj: SAP B 13687:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120188238504
Materia: Juicio Ordinario
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Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0967000012056320
Parte recurrente/Solicitante: REHATEC FAÇANES, S.A.
Procurador/a: Mª Jose Blanchar Garcia
Abogado/a: Antoni Pous Saltor
Parte recurrida: SAN GERVASIO ARGENTINA, S.L.
Procurador/a: Anna Vilanova Siberta
Abogado/a: Felipe Campos Garcia
Ester Vidal Fontcuberta Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 26 de noviembre de 2021
Antecedentes
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/11/2021.
Se designó ponente a la Iltre. Magistrada Sra. Dª Ana Maria Ninot Martinez.
Fundamentos
El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la entidad REHATEC FAÇANES SA contra la sociedad SAN GERVASIO ARGENTINA SL en reclamación de la cantidad de 11.230,22 € más intereses.
Aduce la actora que fue contratada en el año 2017 por la demandada para ejecutar las obras de rehabilitación del patio y vestíbulo de la finca sita en la Avinguda República Argentina 190 de Barcelona, conforme a los presupuestos de 20 de enero y 25 de abril de 2017. El importe total de la obra asciende a la suma de 44.075,23 €, del que la demandada ha abonado la cantidad de 32.845,01 €, restando un saldo pendiente de pago de 11.230,22 €. Tras la finalización de la obra, la demandada exigió unos repasos que la actora realizó, habiendo finalizado la obra de forma correcta y ajustada a las normas de la buena construcción.
A la pretensión deducida se opuso la demandada SAN GERVASIO ARGENTINA SL, quien, invocando la
La actora principal REHATEC FAÇANES SA se ha opuesto a la reconvención, invocando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, alegando que la excepción de cumplimiento defectuoso o parcial no permite la suspensión del pago del precio y negando la existencia del cumplimiento defectuoso denunciado.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró desestima la demanda principal absolviendo a SAN GERVASIO ARGENTINA SL de los pedimentos contenidos en la misma con imposición de costas a la parte actora y estima parcialmente la demanda reconvencional declarando que REHATEC FAÇANES SA cumplió de forma defectuosa e irregular el contrato de obra, declara que SAN GERVASIO ARGENTINA SL no tiene derecho a retener el pago de 11.230,22 € hasta que la entidad REHATEC proceda a cumplir exacta e íntegramente el contrato debiendo abonarlo a la entidad REHATEC FAÇANES SA, y condena a REHATEC FAÇANES SA a cumplir íntegramente el contrato suscrito procediendo al acabado de las partidas a que se refieren los extremos 2, 4, 5 y 8 del informe pericial adjunto con el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional y a reparar las partidas a las que se refieren los extremos 1, 3, 7, 9, 11 y 10 del mismo informe, sin imposición de costas.
Frente a dicha resolución se alza la actora reconvenida REHATEC FAÇANES SA que recurre en apelación alegando, en cuanto a la desestimación de la demanda, que la
La resolución del recurso y la impugnación pasa por analizar dos cuestiones: la primera, determinar si la demandante ha cumplido defectuosamente el contrato de obra, y la segunda, en su caso, si ello autoriza o no a la demandada a suspender el pago del precio en tanto no se proceda al correcto e íntegro cumplimiento.
La sentencia de instancia estima acreditado que REHATEC FAÇANES no ha cumplido el contrato porque existen acabados deficientes, partidas no ejecutadas y daños. La Magistrada de instancia desecha el informe del Sr. Julio, acompañado por la actora, por escueto y porque de forma global, sin fundamentación alguna y sin desmenuzar todas y cada una de las partidas presupuestadas, se limita a concluir genéricamente que los trabajos ejecutados se ajustan a la descripción de las partidas del presupuesto y que se ha llevado a término hasta su completa ejecución de forma correcta y ajustada a las normas de la buena construcción. Por el contrario, la Juez a quo acoge plenamente el informe pericial suscrito por el Sr. Justo aportado por la demandada, al que otorga plena eficacia probatoria.
La recurrente sostiene en esta alzada que la ejecución de los trabajos fue correcta y puntual. Según la apelante, el objeto del contrato no era la rehabilitación integral de los elementos comunes del edificio, sino sólo la ejecución de las partidas detalladas en el presupuesto. Considera que el perito Sr. Justo, en cuyo informe se basa la sentencia, incurre en el error de considerar que el presupuesto preveía una rehabilitación integral de las partes comunes, sin examinar las partidas ejecutadas por REHATEC, y ello hace que su peritaje no sea ni pertinente ni útil. A continuación, la recurrente analiza una por una las deficiencias expuestas por la demandada, clasificándolas en tres apartados: partidas no incluidas en el presupuesto (extremos 5 y 9), partidas desestimadas de mutuo acuerdo (extremo 4) y resto de partidas (extremos 1, 2, 3, 7, 8, 10 y 11). Debe advertirse que el extremo 6 ya fue excluido en la sentencia y ello no ha sido impugnado por ninguna de las partes.
Como bien dice la Juez de instancia, dado el objeto del procedimiento, la prueba pericial deviene esencial, así como las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio.
En relación a la prueba pericial y su valoración, la STS de 21 de julio de 2016 señala que la LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre con anterioridad al juicio o vista. Después de recordar que el art. 348LEC prescribe que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, la citada STS añade que:
Ante la existencia de varios informes, el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación. La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente de forma suficiente y adecuada ( STS 17 de junio de 2015), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los dictámenes pericial y ha aceptado el que se halla más próximo a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, en precisamente el Juzgador quien, empleando las reglas de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad.
Revisado nuevamente el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala no coincide plenamente con la plasmada en la sentencia impugnada.
Como decíamos, la prueba pericial resulta fundamental, pero no cabe obviar las demás pruebas practicadas, en particular, la documental consistente en el presupuesto y en los escritos remitidos por la demandada a la actora, así como la declaración del legal representante de la parte demandada.
Para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente sobre cada uno de los defectos denunciados por el perito de la parte demandada, vamos a seguir el orden expuesto en el informe pericial del Sr. Miguel y no el del recurso de apelación.
1) Deficiente acabado estuco en patio de luces.
En este primer apartado, el perito de la demandada incorpora a su informe diversas fotografías que, a su juicio, acreditan deficiencias de ejecución y acabados en los paramentos del patio de luces, en particular, rugosidad, diferencia de tonalidades, parches y deficiente acabado en general. El Sr. Justo señala que el presupuesto contemplaba un acabado 'planchado al fuego', por lo que el estuco debería presentar un estado completamente liso y sedoso al tacto.
Frente a ello, el perito de la actora, Sr. Julio, declaró en el acto del juicio que la técnica 'planchado al fuego' se aplicó correctamente, que la diferencia de tonalidades es normal en este tipo de obras y que no apreció rugosidad alguna.
Los trabajos relativos a este apartado aparecen recogidos en las partidas 2.1 (neteja de les parets del pati i la estructura metàl·lica), 2.2 y 2.3 del presupuesto de 20 de enero de 2017. En concreto, la partida 2.2, relativa a la
La recurrente insiste en relación a este extremo que el presupuesto solo preveía la actuación sobre las partes disgregadas, que debían ser sometidas a tratamiento, finalizando con una actuación que comportara la igualación de los colores existentes. Según la apelante, es evidente que la igualación de colores de las partes no tratadas respecto de las partes tratadas nunca sería exacta, ya que ello es imposible.
Entendemos que en este punto asiste la razón a la recurrente. Los trabajos contratados no tenían por objeto la rehabilitación integral del patio de luces y el vestíbulo de la finca, sino sólo la actuación sobre las partes 'disgregadas', esto es, sobre las zonas maltrechas. Y eso es lo que se ha hecho, sin que las fotografías incorporadas al dictamen pericial de la demandada evidencien la existencia de defectos más allá de las lógicas diferencias entre las zonas en las que se ha actuado y las que no. Es verdad que se aprecian algunas diferencias de color y que el presupuesto preveía igualar los colores existentes, pero no es menos cierto que el presupuesto no contemplaba pintar todo el patio de luces. A nadie se le escapa que 'igualar' los colores no puede producir el mismo resultado que pintar toda la superficie y eso es lo que parece pretender la demandada, exigiendo el resultado de un trabajo que no se contrató.
Por lo demás, cabe señalar que en ninguno de los tres escritos dirigidos por la demandada a REHATEC (documentos nº 9 y 10 de la demanda y documento nº 2 del escrito de contestación) se hace mención a esta presunta deficiencia. En dichos documentos la demandada pone de manifiesto todos los defectos o trabajos mal ejecutados que ha advertido y cuya corrección solicita para la liquidación de la obra. Entre dichos defectos se encuentran todos los recogidos en el dictamen del perito Sr. Justo, a excepción del que ahora nos ocupa, lo que nos lleva a concluir que el resultado de los trabajos de estuco en el patio de luces fue satisfactorio para la demandada que en ningún momento formuló objeción alguna sobre su textura o color, aceptándolos, pues, como bien efectuados.
2) Paramento muro derecho vestíbulo.
El perito Sr. Justo afirna que el muro del vestíbulo lado ascensor presenta un paramento rugoso y está pendiente de acabar, pulir y tratar. La recurrente señala que en la fotografía acompañada no se observa ninguna parte bufada o fisurada y por tanto no se tenía que actuar sobre esta pared.
La calidad de la fotografía no permite apreciar si el citado muro se halla pendiente de acabado. Ello no obstante, se trata de una deficiencia puesta ya de manifiesto en el escrito de la demandada de 14 de octubre de 2017, que recoge la lista de repasos o defectos a reparar y corregir, sin que la actora nada opusiera en su momento, por lo que estimamos acreditada su existenica y debe ser objeto de reparación.
3) Esgrafiados de puertas de acceso a viviendas planta baja.
Aduce la apelante que el esgrafiado de las puertas de acceso a las viviendas de la planta baja no estaba incluido en el presupuesto y, por tanto, no debía hacerse ninguna actuación en los mismos.
Ahora bien, según consta en el informe del perito Sr. Miguel, lo que se observa son esgrafiados deteriorados por las obras, con restos de manchas de las obras. Es decir, lo que se reclama no es una partida no ejecutada, sino los desperfectos causados en el esgrafiado de estas dos puertas durante la ejecución de la obra, por lo que deben ser reparados.
4) Deficiente acabado paramentos zona superior patio luces.
El perito Sr. Justo advierte que la parte superior del patio de luces está pendiente de actuación, con una grieta horizontal. La recurrente alega que ante las dificultades de trabajar en esta zona, las partes, de común acuerdo, decidieron no actuar en la parte superior del patio de luces.
Ha quedado acreditado por la declaración del Sr. Vicente, legal representante de la entidad demandada, que, efectivamente, las partes acordaron no realizar los trabajos previstos en la parte superior del patio de luces. En consecuencia, no se puede calificar de deficiente acabado la omisión de un trabajo que se ha convenido no realizar.
La sentencia razona que no consta acreditado el acuerdo tendente a no verificar las partidas correspondientes a la viga metálica de la parte superior, porque de haber existido en buena lógica hubiera conllevado un nuevo pacto sobre el precio de la partida o una reducción del presupuesto. La Sala discrepa de tal razonamiento por cuanto la existencia del acuerdo sobre la no realización de los trabajos de la parte superior del patio de luces es indudable porque así lo reconoció expresamente el legal representante de la demandada cuando fue preguntado al respecto en el acto del juicio. Por otra parte, en el documento nº 9 de la entidad demandada ya reconoce que hubo un acuerdo en la reducción de las obras a realizar, total o parcialmente, que afectaba a las partidas 2.1, 2.1 y 2.3 y que ello ya se valoró en el total presupuesto, de modo que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de esta instancia en este punto no es acertada.
5) Inexistencia pintura en estructura metálica.
El perito Sr. Justo pone de manifiesto la inexistencia de pintura en la estructura metálica de la parte superior del patio de luces, que estaría incluida en la partida 2.1 del presupuesto. La recurrente alega que el presupuesto no contempla la pintura de esta estructura metálica, sino únicamente su limpieza.
El presupuesto se refiere a esta estructura metálica, que no es más que una viga existente en la parte superior del patio de luces, en la partida 2.1 relativa a 'neteja de les parets del pati i la estructura metàl·lica', que se describe como '
7) Deficiente pintura y limpieza de puertas ascensor y estructura metálica.
El perito Sr. Justo alude al deficiente acabado de pintura de la puerta del ascensor, donde se observan brochazos de pintura en la estructura del ascensor, así como goteos de pintura al esmalte de la estructura en los cristales. Según la apelante, su perito Sr. Julio no apreció los brochazos y añade que en todo caso la ejecución de una partida de pintura puede ser más o menos cuidadosa en un punto concreto, pero en ningún caso se puede considerar una deficiencia.
En contra de lo alegado por la actora, las fotografías 20 y 21 del dictamen pericial del Sr. Justo evidencian la existencia de un acabado deficiente en la pintura de las puertas del ascensor y estructura metálica, por lo que deberá ser oportunamente reparado.
8) Ocultación tubos gas y ordenación cables.
El perito Sr. Justo señala que está pendiente de ocultación algún tramo de tubos de gas y que se ha realizado una deficiente reorganización del cableado de la antena. La recurrente alega que la supuesta deficiencia relativa a los tubos de gas se refiere a los tramos horizontales, que no estaban incluidos en el presupuesto por cuanto la partida 2.12 se refería únicamente a la ocultación del tramo vertical de los tubos.
La fotografía 22 del dictamen pericial de la demandada acredita que una parte de los tubos de gas no se ha ocultado, concretamente un tramo horizontal, como aduce la demandante, pero también un tramo vertical. La partida 2.12 lleva por título
En cuanto a la reorganización deficiente del cableado de la antena, las fotografías evidencian el defecto denunciado.
9) Vidriados antepechos ventanas.
El perito Sr. Justo alude a acabados deficientes en los antepechos de ventanas que presentan material desconchado e irregularidades y defectos en su esquina. La recurrente alega que en el presupuesto no se contempló ninguna actuación en relación a los antepechos de las ventanas. Y, efectivamente, así es, pero lo que se aprecia, al igual que sucedía en el apartado 3, no es que se hayan omitido unos trabajos, sino que la ejecución de los presupuestados ha causado daños en los antepechos de algunas ventanas, que por esta razón han de ser reparados.
10) Cristal roto en la puerta principal.
El perito Sr. Justo se limita a señalar que el cristal fue roto durante la obra '
Ciertamente, no hay prueba directa de que fueran empleados de REHATEC quienes rompieron el cristal de la puerta. Pero debe advertirse que este desperfecto aparece en los tres escritos remitidos por la demandada a la actora; en todos ellos se deja constancia del cristal roto y de la necesidad de su reparación, sin que, por el contrario, conste que REHATEC hubiera negado dicho extremo o formulado queja alguna al respecto, de modo que debe considerarse como un desperfecto imputable a la demandante.
11) Deficiente acabado y tonalidades en jamba derecha vestíbulo.
El perito Sr. Justo advierte un acabado deficiente en el paramento entrada derecha con diferencias importantes de tonalidades. En la foto aportada se aprecia la deficiencia denunciada, que habrá de ser reparada.
Recapitulando, los defectos que deben ser subsanados o reparados por la actora son únicamente los recogidos en los apartados 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 11 del dictamen pericial aportado por la demandada con su escrito de contestación.
Actora y demandada muestran su disconformidad con la sentencia a propósito de esta concreta cuestión, respecto de la cual, al tratar la
La actora en su primer motivo de apelación alega que la
La demandada, por su parte, impugna la sentencia para defender la retención del pago del precio hasta la correcta finalización de la obra. Según la demandada, la excepción invocada lleva implícita la retención del pago del precio porque ello es la respuesta que más favorece ante el incumplimiento del contratista y la que más protege como una garantía para el comitente.
El fallo de la sentencia apelada adolece de cierta contradicción interna. Por una parte, desestima la demanda principal y absuelve a SAN GERVASIO ARGENTINA de los pedimentos contenidos en la misma, esto es, de pagar a REHATEC la cantidad reclamada de 11.230,22 €. Por otro, estimando parcialmente la reconvención, declara que SAN GERVASIO ARGENTINA no tiene derecho a retener el pago de 11.230,22 € debiendo abonarla a la entidad REHATEC FAÇANES. Es decir, el fallo niega a la actora REHATEC el derecho a reclamar la parte de precio pendiente de pago y al mismo tiempo obliga a la demandada SAN GERVASIO ARGENTINA a realizar dicho pago, pronunciamientos que parecen contradictorios.
La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (
La STS de 27 de diciembre de 2011 señala:
Entendemos que no es conforme a la buena fe la exigencia de la totalidad del precio cuando la obra no se ha ejecutado correctamente. En una situación así, se impone la suspensión del pago del precio en una parte proporcional a la entidad del incumplimiento para evitar un desequilibrio entre las partes.
Por tal motivo, estimamos que debe reconocerse a la demandada comitente la suspensión del pago del precio en tanto la actora no proceda a la reparación de los defectos señalados en la presente resolución. Ahora bien, consideramos que la cantidad pendiente de pago no es proporcional a la entidad de los defectos a reparar.
Así pues, procede estimar parcialmente tanto el recurso como la impugnación, y, en consecuencia, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por REHATEC FAÇANES SA y estimar parcialmente la reconvención formulada por SAN GERVASIO ARGENTINA SL, con el resultado de condenar a SAN GERVASIO ARGENTINA SL a abonar la cantidad de 11.230,22 €, sin intereses habida cuenta que el pago depende de la reparación, y declarar el derecho de ésta a suspender el pago hasta que REHATEC FAÇANES SA proceda a la reparación de los defectos contenidos en los extremos números 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 11 del dictamen pericial aportado por la demandada, todo ello sin imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos alzadas.
Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
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Lo acordamos y firmamos.
Las Magistradas :
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