Sentencia CIVIL Nº 475/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 373/2021 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00475/2022

Rollo de apelación civil nº 373/2021-J.A.

Autos: procedimiento ordinario nº 542/2018

Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Puertollano.

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Doña Mónica Céspedes Cano.

Don José María Tapia Chinchón.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

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S E N T E N C I A Nº 475/22

En Ciudad Real a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Puertollano, en los autos 542/2.018 seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por Doña Piedad, representada por la Procuradora Doña Laura Muela Gijón y asistida por el Letrado Don Mariano Serna Guillén contra La Previsión Mallorquina de Seguros S.A., representada por la Procuradora Doña María Esther Villa Arenas y defendido por el Letrada Don Jorge Jiménez Muñiz, ha pronunciado, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Don José Lara Astiaso dictó sentencia con fecha diecinueve de mayo de dos mil veintiuno cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'I. Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Piedad contra PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS S.A., condeno a la aseguradora demandada a abonar a la demandante 14.350 euros, más el interés legal devengado por esta suma desde el 2 de marzo de 2018. II. Condeno a la parte demandada a abonar las costas del proceso.'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia se presentó por la parte demandada escrito de interposición de recurso de apelación con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación y en el que solicitaba que se estime el Recurso, revoque la Sentencia por no ser ajustada a Derecho por los motivos expuestos, desestimando la Demanda, sin imposición de costas ni aplicación de los intereses del art. 20 LCS.

TERCERO.-Admitido el recurso se dio traslado a las partes contraria por diez días, plazo en el que la representación de la misma presentó escrito de oposición interesando que se desestime íntegramente el recurso con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Remitidos los autos con los escritos de recurso y oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, personándose las partes representadas, procediéndose seguidamente a la votación y fallo del presente recurso en la sesión celebrada al efecto el día 26/10/2.022.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda en la que se ejercita acción personal de reclamación de cantidad en base al contrato de seguro de incapacidad laboral temporal suscrito entre las partes el 2 de marzo de 2017 y condena a la entidad aseguradora demandada a abonar a la actora, tomadora y beneficiaria del mismo, la cantidad de 14.350 euros, equivalentes a 50 euros/día por cada uno de los 287 días en que estivo de baja durante la vigencia de aquel, mas intereses legales del art. 20 de la LCS desde el 2 de marzo de 2018, fecha del requerimiento extrajudicial.

Considera, en esencia, tras señalar y fijar los términos de la controversia (FD II), que no hubo infracción del artículo 10 de la LCS ni de la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto entiende, después de evaluar la actividad probatoria, que el proceso de contratación fue presencial en las oficinas del mediador de seguros, quién cumplimentó el cuestionario y contestó a las preguntas de forma estándar limitándose la asegurada a firmar la documentación que se le presentó, sin que el hecho de que las respuestas fuesen inexactas o inveraces al no contener la medicación, patologías, citas médicas y revisiones programadas que tenía antes de su celebración, por mucho que fuesen relevantes para la determinación del riesgo, constituya infracción alguna.

En desacuerdo con dicha resolución es apelada por la aseguradora en base a un motivo principal, error en la valoración de la prueba, por cuanto sostiene que ha existido una mutación en la postura de la parte actora quién inicialmente señaló que no padecía enfermedades previas a la contratación del seguro ni de lumbago ni de ciática, causas de las bajas laborales que determinaron las incapacidades temporales por las que reclama el subsidio diario, extremo también adverado por la propia fijación de hechos controvertidos en el proceso en la audiencia previa, para posteriormente señalar que no fue debidamente informada por el mediador del cuestionario de salud ni sometida al mismo, afirmación que realiza por primera vez en el escrito de conclusiones, lo que contrasta con el propio contenido de aquel en el que se expresa que fue sometida a una prueba concreta (una mamografía), sin que el resto de datos documentales en que se funda el juzgador ad quo para fundar su convicción de que no se sometió a la parte al cuestionario no sean sino meras hipótesis o conjeturas que en modo alguno permiten extraer, de modo inequívoco, la citada conclusión; subsidiariamente, se aduce la incorrecta aplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS.

A ello se opone la parte actora insistiendo, en síntesis, en el acierto de los razonamientos que contiene la resolución recurrida en función del acervo probatorio desplegado, esto es, que no se le preguntó absolutamente nada acerca de su situación física que era conocida por el mediador, limitándose ella a estampar su firma en los lugares que le indicó con un aspa en los respectivos documentos de solicitud, condiciones particulares, generales y cuestionario al tiempo que rebate el segundo motivo del recurso referido a los intereses con cita de la jurisprudencia que entiende aplicable al caso.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen del caso y como presupuesto previo para su estudio es preciso consignar los hechos básicos configuradores de la cuestión debatida, siendo estos, a tenor del material probatorio obrante en autos constituido esencialmente por documental y prueba pericial los siguientes:

1.- Con fecha 2 de marzo de 2017 se concierta entre las partes un contrato de seguro de incapacidad temporal total, con una garantía principal de subsidio diario de 50,00 euros, un periodo máximo de cobertura de 1 a 365 días. Se trata de un seguro vinculado a una operación crediticia. El mismo día, a las 10.02 y 10.03 se imprimen los documentos que contienen la solicitud de seguro, con antecedentes personales y patológicos del asegurado, la ampliación de la declaración de salud, las condiciones particulares, las especiales de garantía de hospitalización, y el condicionado general, figurando en estas las condiciones particulares y generales un aspa junto a la firma del tomador del seguro. Extremos todos ellos acreditados por la documental que acompaña a la demanda y contestación.

2.- En la solicitud aparecen los datos personales y profesionales del tomador asegurado, en este caso la demandante, con su actividad profesional ganadero, régimen se seguridad social autónomo, domicilios y empresa. También consta la fecha de nacimiento, sexo, estatura, peso y teléfonos. Igualmente, en los antecedentes personales y patológicos figuran una serie de preguntas, en total 10, referidas a su estado de salud que son contestadas con un NO. También consta en la solicitud una ampliación de declaración de salud en la que se especifica que no fuma ni bebe, indicando que en los últimos 5 años ha sido sometida a pruebas de diagnóstico tales como las que se expresan manifestando que lo ha sido a Mamografía con fecha 8/1/2016. Así se constata por la documental antes referida.

3.- Con fecha 14 de maro de 2017 fue dada de baja laboral por dolores en la espalda, posteriormente diagnosticado como lumbago, situación en la que permaneció hasta el día 18 de septiembre de 2017, en que fue dada de alta. Volviendo a ser dada de baja el 23 de noviembre de 2017 por igual padecimiento, diagnosticándole ciática, siendo el último parte de 21 de marzo de 2018. Todo ello costa acreditado por la documental que acompaña a la demanda.

4.- Formulada reclamación extrajudicial a la entidad aseguradora con fecha fue rechazada por entender la entidad aseguradora que mediante las peritaciones realizadas se pudo constatar que había reservas e inexactitudes por la aseguradora en la solicitud de seguro sobre las patologías sufridas que influyen en la valoración del riesgo y cálculo de la primea, comunicando la decisión de rescindir la póliza al amparo del art. 10 de la LCS. Ello se deriva del doc. 21 que acompaña a la demanda.

5.- Interpuesta demanda por la tomadora, asegurada y beneficiaria del seguro, se negó (hecho quinto de la demanda) que padeciese anteriormente a la contratación del seguro ni de lumbago ni de ciática.

6.- Ha quedado acreditado que antes de la concertación del seguro la actora había padecido una hernia discal L4-L5 y una protusión discal L5-S1, así como osteoartrosis general y trastorno mixto ansioso-depresivo, habiéndosele realizado pruebas de diagnóstico y resonancias al respecto, no figurando mencionadas ni las mismas ni los padecimientos en la ampliación de la declaración de salud ni en sus antecedentes patológicos. Aspectos que han quedado corroborados por la pericial médica practicada y ratificada en el plenario por su emisor el Doctor Higinio y por las Historías Clínicas de la actora aportadas a los autos en virtud de los oficios librados al efecto.

7.- En la audiencia previa se fijó como hecho controvertido, a instancias de la actora, si sufría algún tipo de dolencia previa a la firma del contrato que pudiera influir en la valoración del riesgo asegurado, o lo que es lo mismo, si faltó con dolo o culpa grave en sus respuestas al cuestionario de salud realizado con motivo de la contratación del seguro de enfermedad.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo 394/2020, de 1 de julio viene a sentar la siguiente doctrina sobre el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro: 'La reciente sentencia núm. 7/2020, de 8 de enero , sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el art. 10 LCS (con cita de las sentencias 572/2019, de 4 de noviembre, 106/2019, de 19 de febrero, 81/2019, de 7 de febrero, 53/2019, de 24 de enero, 37/2019, de 21 de enero, 621/2018, de 8 de noviembre, 562/2018, de 10 de octubre, 563/2018, de 10 de octubre, 528/2018, de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero, entre otras), de la que resultan los siguientes parámetros interpretativos:

(i) el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro;

(ii) el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal;

(iii) el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y

(iv) lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

En consecuencia, la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo, como sucede en este caso-), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado.

Por su parte, la Sentencia 345/2020, de 23 de junio, reitera que el deber de declaración leal del art.10 de la LCS se considera infringido cuando concurran los siguientes elementos:

'1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante;

2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa;

3) que el riesgo declarado sea distinto del real;

4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración;

5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento;

y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto'.

En el mismo sentido la más reciente jurisprudencia del TS (sentencia de 14 de febrero de 2022) declara que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación ( sentencia 235/2021, de 29 de abril) y que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, por la forma en que se rellenó el cuestionario, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante ( sentencia 638/2020, de 25 de noviembre), de modo que, en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado del tomador del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella ( sentencia 676/2014, de 4 de diciembre), siendo así que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado y la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación ( sentencia 1200/2007, de 15 de diciembre).

Por último, conviene señalar que el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro no establece una obligación genérica de declarar por parte del asegurado acerca de su estado de salud, sino la de contestar o responder a las preguntas que le formule la Compañía de seguros en el correspondiente cuestionario, de tal suerte que ninguna responsabilidad tendrá el primero si no es sometido a ese cuestionario o si no aparecen en él reflejadas patologías o dolencias que padezca y luego sean determinantes de la producción del riesgo (véase por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 y las numerosas que en ella se citan). Como señala el indicado precepto 'quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete el cuestionario o cuando, aun sometiéndolo, se trata de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él'. Es sobre la aseguradora sobre la que recaerán las consecuencias que derivan de la no presentación del cuestionario.

CUARTO.-Aunado lo expuesto en los dos precedentes fundamentos acerca del sustrato fáctico que se da en la presente litis y la doctrina legal y jurisprudencial aplicable al mismo, la primera reflexión que hemos de realizar es que basta con examinar lo expuesto para inferir inequívocamente que, como bien señala la sentencia de instancia y resulta de la prueba pericial médica y de la documental obrante en autos (historias clínicas de la asegurada), ni en las respuestas escritas en la solicitud de seguro figura la medicación que tomaba la apelada ni las patologías cervicales y de columna que presentaba ni sus citas médicas y revisiones programadas, padecimientos que por su variedad y continuidad en el tiempo constituyen datos que la tomadora debía representarse como objetivamente influyentes del concreto riesgo que la aseguradora asumía y que querría y debía conocer para su valoración pero que, sin embargo, fueron ocultados, existiendo una palmaria y evidente inexactitud en la declaración de salud que justifica la aplicación del artículo 10 de la LCS y la exoneración de responsabilidad del asegurador, salvo que, en realidad, tal y como sostiene la resolución de instancia el cuestionario de salud realmente no se hubiese realizado, limitándose la tomadora a firmar la mera solicitud rellenada que le presentó el mediador o agente de la compañía que intervino en su realización.

QUINTO.-Dilucidar esa cuestión constituye realmente el núcleo del presente recurso, de carácter eminentemente fáctico, pues impone acreditar que la firma se produjo sin haberse realizado el cuestionario e impone tener en cuenta dos datos relevantes para su resolución, partiendo de que la celebración del contrato fue presencial y no mediante contratación telefónica y/o telemática o a distancia.

Por un lado, que la postura de la demandante ha sido contradictoria en la litis. Inicialmente manifestando, pese a tener conocimiento de que la ratio de la denegación de la reclamación extrajudicial que formuló fueron las reticencias e inexactitudes en la declaración de salud, que no existían las mismas. Y, posteriormente, una vez fijados los hechos controvertidos en la audiencia previa, en los que insistió en que se discutía si sufría alguna dolencia previa a la firma del contrato, mutar su alegación argumentando en sus conclusiones que se limitó a firmar la solicitud sin haber sido sometida a formulario alguno que fue rellenado por el mediador en base a los datos que conocía. Esa alegación nueva, que no se articuló en el momento procesal oportuno, escrito de alegaciones o su complemento posterior, quebranta el principio de preclusión y provoca a la parte contraria demandada una situación de indefensión, tal y como los señalan entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.012 y de 4 de octubre de 2.008 en los casos de recurso de apelación, que hace ineficaz el cambio y que ya de por sí hace que se desvanezca la ratio en que se funda la sentencia, sin que por ello tenga cabida como elemento valorativo la no proposición como medio de prueba de la declaración testifical del mediador de seguros que intervino en su celebración pues no se puede desconectar esa falta de proposición y realización de prueba con lo expuesto anteriormente, esto es, que no se cuestionó la realización del cuestionario por la parte sino que lo controvertido era, única y exclusivamente que la declaración, tal y como aparecía en la solicitud, era ajustada a la realidad de los padecimientos y patologías que presentaba la asegurada lo que no ha quedado demostrado no es real.

Y, por otro, que constando la firma estampada de la tomadora en el condicionado particular y general, que traen causa en la solicitud de seguro que contiene la declaración de salud y su ulterior ampliación, ninguna duda suscita para esta Sala que la misma fue sometida a la asegurada, quien la contestó y ello no tanto porque en ella aparezcan correctamente los datos relativos a su estatura y peso, que nada revelan al respecto pues su inclusión tanto pudo obedecer a la actuación de la propia aseguradora en un momento posterior como a que hubieran sido facilitados por la propia Doña Piedad, sin que hubiera participado en la cumplimentación del resto de las menciones que allí se recogen, sino porque la mención junto a meras respuestas negativas de la realización de una mamografía con la fecha de su realización, extremo que no es discutido ni rebatido, es un signo suficientemente expresivo de que la respuesta fue suministrada por aquella ante el interrogatorio al que fue sometida.

A mayor abundamiento hemos de reseñar que ninguno de los otros dos pilares fácticos en que se funda el juez a quo para llegar a dicha conclusión, la existencia de un aspa junto a la firma de la tomadora o la hora que figura en los documentos, permiten ni siquiera vía presuntiva constatar tal circunstancia.

Así respecto al primero es común que una vez impresa la documentación se indique el lugar en que se debe firmar marcando en el documento una señal para evitar una confusión sin que eso sea un exponente de que no se ha celebrado el cuestionario.

Igual sucede con el dato de que la hora que figure en los documentos sea la misma o un minuto más tarde como factor para inferir que no se ha realizado la declaración de salud por el asegurado por cuanto es una realidad, por demás notoria y evidente, que lo normal es que se haga toda la documentación en el ordenador, dejándola grabada y que una vez elaborada y completa se mande a imprimir la misma en su totalidad, tras lo cual se realiza la firma.

En suma, la conclusión del juzgador, acerca de que fue el agente o mediador de la compañía quién rellenó el formulario, limitándose el tomador a firmarlo, sustentada en pilares como los expuestos de carácter ambivalente sin un enlace directo y preciso con el hecho que se trata de deducir no puede ser compartida por esta Sala, en base a lo expuesto, al contrastar con el hecho de la firma de los documentos en los que, por demás se contienen, datos tan relevante como el referido a la mamografía que no son susceptibles de otra explicación diferente a su realización, lo que hacen que se desvanezca el presupuesto fáctico en que se funda la sentencia de instancia máxime cuando obedece a un cambio en la causa paetendi inadmisible en el momento en el que se realiza, todo lo cual conduce al éxito del recurso y al fracaso de la demanda, sin analizar el resto.

SEXTO.-La estimación del recurso comporta que no se haga especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada por aplicación del artículo 398.2 de la LECivil.

En cuanto a las de primera instancia la desestimación de la demanda justifica que se impongan a la parte actora (ex art. 394.1 de la LECivil) salvo que apreciemos dudas de hecho o derecho que avalen su no imposición, situación que aquí no acontece en que la medida en que la interposición de la demanda contra la aseguradora se sustentaba en que no presentaba los padecimientos previos mas no en la forma de rellenar el cuestionario firmado por el asegurado, con contestaciones negativas e iguales todas, con la excepción antes dicha, de ahí que la existencia del procedimiento no era necesaria para disiparlas.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de La Previsión Mallorquina de Seguros S.A. contra la sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Puertollano en los autos 542/2.018 de los que dimana el presente rollo y revocamos íntegramente la misma, desestimamos íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Piedad, todo ello con expresa imposición de las costas generadas en primera instancia a la parte actora y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de loque yo el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.