Sentencia CIVIL Nº 475/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 531/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2017/0001711

Recurso de Apelación 531/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 222/2017

APELANTE:D./Dña. Severiano

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

D./Dña. Elisa

APELADO:D./Dña. Elisa

PROCURADOR D./Dña. Elisa

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 475/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DÑA. EMELINA SANTANA PÁEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIÉRREZ

D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ

En Madrid, a nueve de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expuestos al margen, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores seguidos con el número 222/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, entre partes:

De un lado, DÑA. Elisa, demandante y apelante-apelada, representada por sí misma como Procuradora.

Y, de otro, D. Severiano, demandado y apelado-apelante, representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez.

Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia nº 138/2020, en fecha 2 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Elisa en su propio nombre y representación, contra don Severiano acuerdo las siguientes mediadas:

Debo de aprobar y apruebo, con autoridad de cosa juzgada, la transacción a la que han llegado las partes litigantes en estos autos, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1)La guarda y custodia de los hijos menores de edad, Carlos y Reyes, será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores conforme a un sistema de semanas alternas, siendo compartido también el ejercicio de la patria potestad sobre los menores.

La entrega y recogida de los menores se efectuará los lunes en el colegio al que acuden los menores.

Durante la semana en la que el progenitor no esté con sus hijos podrá estar una tarde a la semana con ellos, desde la salida del centro escolar de los menores hasta las 20:30 horas. La recogida y entrega de los menores se realizará por el progenitor al que corresponde pasar esa tarde con sus hijos.

2)Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano (solo meses de julio y agosto) se distribuirán por mitad entre ambos progenitores.

La semana del mes de junio y del mes de septiembre en las que los menores no tienen actividad escolar, se distribuirá entre los padres, conforme al régimen ordinario de guarda y custodia compartida.

Los períodos vacacionales de julio y agosto se dividirán por quincenas correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares, haciéndose la entrega de los menores en el domicilio materno.

Los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos (desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y desde ese día hasta el primer día de colegio -Navidad-y desde el primer día de vacaciones escolares hasta el Jueves Santo y desde dicho ese día hasta el primer día de colegio -Semana Santa-) correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares, haciéndose la entrega de los menores en el domicilio materno.

Los menores vivirán en el domicilio de cada uno de sus progenitores de acuerdo con el período establecido.

3) El progenitor que no tenga a sus hijos consigo podrá comunicarse con ellos por vía telefónica o telemática todos los días en horario de 20:00 a 21:00 horas, debiendo respetarse los horarios de los menores en cuanto a descanso, colegio y actividades.

En el presente caso las partes residen cada una de ellas en viviendas en régimen de alquiler, debiendo desarrollarse el régimen de guarda y custodia compartida por semanas en el domicilio que cada uno de los progenitores tiene alquilado a tal fin.

-Se impone a don Severiano la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de siguientes hijos la cantidad de quinientos euros al mes.

Dicha pensión alimenticia deberá ser abonada por el Sr. Severiano dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, siendo la cantidad así mismo actualizable conforme a las variaciones que anualmente experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los relativos a gastos médicos, odontológicos, ortopédicos, farmacológicos, actividades extraescolares, y en general los de carácter imprevisible y urgente no cubiertos por el régimen general de la Seguridad Social, serán de cargo de ambos progenitores que deberán contribuir al pago de los mismos en una proporción del 60% el padre y un 40% la madre, previo acuerdo de su devengo.

-Se desestima la petición deducida por la parte actora en cuanto al reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de DÑA. Elisa como por la representación procesal de D. Severiano, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de ambas partes escrito de oposición a la apelación de la contraria, oponiéndose a ambos recursos de apelación el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 531/2021, y, siguiéndose los trámites oportunos, por providencia de 25 de abril de 2022 se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de mayo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA. Elisa presentó demanda en su propio nombre ante los Jugados de DIRECCION000 frente a D. Severiano, para la regulación de las relaciones de ambos con los hijos menores comunes, nacidos NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2010, solicitando las siguientes medidas: patria potestad compartida, guarda y custodia materna, régimen de visitas a favor del padre, pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros al mes por cada hijo, imposición al demandado del pago del alquiler del domicilio cuyo uso había de atribuirse a la actora, de 800 euros al mes en concepto de cargas familiares, y pensión compensatoria de 300 euros al mes o, subsidiariamente, este importe en concepto de alimentos.

D. Severiano solicitó, por su parte, la custodia compartida de los menores, con estancias semanales de los mismos con cada progenitor, con reparto de los períodos vacacionales, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos propios de la convivencia y atendiendo los comunes mediante ingresos mensuales en una cuenta conjunta de 500 euros el padre y 200 euros la madre, y atribución del uso del domicilio familiar a la madre. Subsidiariamente solicitó un régimen de visitas más amplio que el solicitado de contrario y una pensión de alimentos de 300 euros al mes por cada hijo, oponiéndose, en todo caso, a la pensión compensatoria solicitada.

En fecha 4 de diciembre de 2017 se dictó auto de medidas provisionales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, acordándose las siguientes:

'1.- La atribución a DOÑA Elisa de la guarda y custodia de los hijos menores, Carlos y Reyes, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Salvo mejor acuerdo de los progenitores, se fija un régimen de visitas y comunicaciones del padre con los menores, consistente en:

-Fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el lunes, a la entrada al mismo.

-Un día intersemanal que, a falta de acuerdo, será los jueves, desde la salida del colegio y hasta el día siguiente, el viernes, a la entrada del centro escolar.

-La mitad y por partes iguales de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección, en caso de discrepancia, al padre, en los años impares, y a la madre, en los años pares. La entrega y recogida de los menores habrá de verificarse en el domicilio de los mismos.

3.- La atribución a los hijos y a la madre del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM002, apartamiento NUM003, de la localidad de DIRECCION001 de Madrid (Madrid).

4.- La fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros) mensuales, esto es, CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) para cada uno de ellos, pagaderos por el padre, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ello debe entenderse con exclusión de los gastos extraordinarios en los que puedan incurrir los mismos, tales como gastos médicos no cubiertos específicamente por la Seguridad Social o el seguro médico, así como cursos o actividades extraescolares, y cualquier otro al que se atribuya dicho carácter, los cuales habrán de ser satisfechos al 75 por 100 el padre, y al 25 por 100 la madre'.

Seguidos los autos principales por su curso, tras la celebración de la vista la Magistrada a quo dio trámite de conclusiones por escrito, en que, respecto de los puntos que quedaron controvertidos tras dicho acto, DÑA. Elisa solicitó una pensión de alimentos a cargo del demandado de 400 euros mensuales por cada menor, debiendo sufragar el demandado el 75% de los gastos extraordinarios y la actora el 25%, y una pensión a su favor de 300 euros al mes 'con arreglo bien al principio de enriquecimiento injusto, o por aplicación analógica de los arts. 97 (pensión compensatoria) y/o 1.438 del C.C. (sobre cargas del matrimonio)'. Por su parte, D. Severiano solicitó que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos de los menores durante su convivencia con ellos y que, para los gastos de colegio, extraescolares, seguro médico e imprevistos, se abriera una cuenta bancaria de carácter mancomunado en que el padre ingresaría 300 euros al mes y la madre 100 euros al mes, asumiendo los gastos extraordinarios ambas partes por mitad. Por último, el Ministerio Fiscal interesó que se estableciera que cada progenitor asumiría los gastos de los menores durante su convivencia y que se abriría una cuenta mancomunada en la que el padre contribuiría al 70% y la madre al 30% para el resto de gastos ordinarios de los menores, con misma distribución de los gastos extraordinarios, debiendo establecerse, además, una pensión de alimentos para los menores, a abonar por el padre, de 200 euros al mes por menor.

En fecha 2 de diciembre de 2020 se dictó sentencia que aprobó el acuerdo de las partes en cuanto a la custodia compartida y estancias de los hijos con cada progenitor, en los términos expuestos en los antecedentes de hecho, manteniendo la obligación de D. Severiano de contribuir a los alimentos de los hijos comunes con el pago de 500 euros al mes a DÑA. Elisa, distribuyendo la asunción de los gastos extraordinarios a razón de 60% el padre y 40% la madre, y desestimando la solicitud de pensión compensatoria de ésta.

Explica la sentencia el criterio jurisprudencial sobre la procedencia de pensión de alimentos en el régimen de guarda y custodia compartida cuando existe desproporción de ingresos entre los progenitores, como entiende que sucede en este caso, en que D. Severiano percibe 61.543,06 euros, según la declaración de IRPF de 2019, habiendo aportado nóminas de 2020 de 3.640,32 euros al mes, mientras que DÑA. Elisa ha recibido devolución de 792,61 euros y 359,94 euros en las declaraciones de IRPF de 2017 y 2018, y fija la pensión de alimentos tras exponer los gastos de los menores y lo alegado por cada parte sobre el particular, fijando, también con base en esa desproporción, la diferente contribución a los gastos extraordinarios. Desestima la sentencia la solicitud de contribución del demandado al pago del alquiler de la vivienda en que queda la actora, ya que ésta, aunque tenga menor capacidad económica, trabaja, y también la solicitud de pensión compensatoria o de alimentos a su favor de 300 euros/mes, al no hallarse las partes unidas por vínculo conyugal, y, no habiéndose basado la pretensión en las normas del enriquecimiento injusto, no cabe el examen de la pretensión con dicha base.

SEGUNDO.-La anterior sentencia la recurren en apelación ambas partes, con oposición de cada una al recurso de la contraria y del Ministerio Fiscal a ambos recursos.

D. Severiano solicita en su recurso de apelación que se revoque la sentencia recurrida y se acuerden las medidas que había solicitado en la instancia, de tal manera que no haya pensión de alimentos a su cargo sino contribución de ambos progenitores a una cuenta mancomunada, 300 euros al mes por su parte y 100 euros por parte de la madre, con gastos extraordinarios por mitad. Alega que esta pretensión no se hizo constar en la sentencia, que, si bien es cierto que la custodia compartida no impide una pensión de alimentos cuando hay desproporción de ingresos, no está conforme con la cuantía fijada, puesto que la desproporción no ha sido acreditada y los gastos de los menores no son conformes con la pensión fijada, siendo así que, con lo acordado, el padre asume en exclusiva el sostenimiento de los hijos, considerando insuficiente la motivación en que se basa. Entiende también el apelante que, con la medida acordada, es la madre la única que administrará el dinero destinado a los menores, asumiendo mayor gasto el padre que cuando la madre tenía custodia exclusiva, debiendo mantenerse la pensión en su día establecida, 800 euros al mes, pero a afrontar por ambos progenitores, a razón de 300/100 euros padre/madre por mes y menor, cuando la propia sentencia afirma que la apelada tiene posibilidades laborales y formación suficiente para tener capacidad económica.

DÑA. Elisa interesa en su recurso de apelación, por su parte, que se fije la pensión de alimentos en la misma cuantía que en el auto de medidas provisionales, 400 euros al mes por hijo, contribuyendo al 75% de los gastos extraordinarios el padre y al 25% la madre, y que se fije una pensión a su favor de 300 euros al mes, bien con arreglo al principio de enriquecimiento injusto o por aplicación analógica de las normas sobre pensión compensatoria, sobre cargas del matrimonio o sobre alimentos. Alega la apelante falta de motivación, considerando que es ilógico e irracional reducir la pensión de alimentos a 500 euros cuando los ingresos del padre se han incrementado desde la vista de medidas provisionales y los de la madre se han reducido, no siendo suficiente razón el cambio en el régimen de custodia, pues dicha cantidad ni siquiera cubre el alquiler de un apartamento de una habitación, que asciende a 830 euros al mes y que se había solicitado que asumiera D. Severiano. Considera la apelante arbitraria la sentencia y basada en error sobre la desproporción de ingresos de las partes, cuando la apelante percibe 300 euros al mes y el apelado 5.199,50 euros. Respecto de los gastos extraordinarios, el reconocimiento por el demandado de que los asumía en su integridad fundamenta la procedencia de que, cuando menos, asuma el 75% de los mismos. En cuanto a la pensión de 300 euros, reconoce que en la demanda se solicitó como pensión compensatoria o como alimentos, pero ya en el juicio oral manifestó que lo solicitaba bien por enriquecimiento injusto o bien por aplicación analógica de los arts. 97 o 1438 del Código Civil, habiendo infringido la sentencia el principio iura novit curia al no resolver con base en las normas de enriquecimiento injusto.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Ambos recursos aluden a la falta de motivación de la sentencia, alegación que no podemos compartir, debiendo indicarse, en cuanto a las alegaciones con que inicia su recurso D. Severiano, que la sentencia recurrida sí recoge, en los párrafos décimo y décimo primero del fundamento jurídico tercero, las pretensiones de las partes en relación con la contribución al sostenimiento de los hijos comunes, para luego analizar la prueba practicada y, con base en la jurisprudencia que cita, establecer el modo en que se ha de llevar a cabo dicha contribución.

Pues bien, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015:

'Respecto a la motivación de la sentencia, también con carácter general, se ha declarado que, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso Y resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia.

La STS de 27 de diciembre de 2013, recurso n° 2398/2011, resume la exigencia de este presupuesto: 'para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y con vencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)''.

La resolución recurrida expresa claramente las razones de la decisión adoptada y, de hecho y tal y como es de ver en el recurso de apelación, eso ha permitido a los apelantes impugnar en sus recursos tales razones; cuestión distinta es que no compartan la motivación y la valoración de la prueba efectuadas por la Magistrada a quo (y, desde luego, lo deja claro DÑA. Elisa cuando entiende que la decisión es ilógica e irracional) y pretendan que se adopte una decisión que se base en su propia valoración de la prueba.

Al respecto, en la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 se decía:

'[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986, que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C, el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el 'iter' lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:'... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992, 21de abril y 4 de mayo de 1993, 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998, entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, esa sustitución de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia por la propia de las partes no puede estimarse en este caso, al no advertirse en ella ninguno de los defectos que las partes denuncian en sus recursos de apelación.

CUARTO.-Efectivamente, lo habitual en los casos de custodia compartida es que cada parte asuma los gastos propios de la convivencia de cada uno con sus hijos, asumiendo por mitad los gastos ordinarios comunes, esto es, los que no derivan de la convivencia, y los gastos extraordinarios, pudiendo establecer para estos una cuenta conjunta en que se ingrese un determinado importe cada cierto tiempo o el importe preciso para hacer frente a cada uno de los gastos, o sin establecimiento de dicha cuenta, mediante el pago directo al acreedor. Esto último es lo que acuerda la sentencia de instancia, si bien, como hay desproporción en los ingresos, en la capacidad económica de cada progenitor, establece una contribución también desproporcionada, 60%-40%, además de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor con mayores ingresos, el padre, a abonar a la madre, esto es, como contribución al sostenimiento propio de la convivencia de los menores con dicha progenitora.

Esto es lo que establece la sentencia de instancia, basándose ambos recursos en la incorrecta comprensión de dicho régimen, de tal manera que no es cierto que DÑA. Elisa sea la única administradora de los gastos de los menores, como alega D. Severiano, del mismo modo que no se puede llegar a la conclusión de que la contribución sea mayor o menor que cuando había custodia materna exclusiva, puesto que los regímenes de custodia son diferentes y lo es también la contribución al sostenimiento de los hijos en cada uno. Y es que ambos progenitores han de contribuir a los gastos de sus hijos, en proporción a su capacidad, lo que se concreta en la asunción de los gastos derivados de la convivencia por cada uno, con ayuda a los propios de la convivencia con la madre por el padre, y en la asunción por ambos de los restantes gastos, en distinta proporción, según sus ingresos, tal y como establece la sentencia recurrida.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 explica que 'En el supuesto de fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, es doctrina de esta sala que también expresa el recurrente que:

'[...]la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da[...]' ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015)'.

Por ello ha de ser confirmada la resolución recurrida y desestimados ambos recursos.

Y es que hay que tener en cuenta, en primer lugar, que lo resuelto en sede de medidas provisionales no tiene eficacia alguna vinculante para la posterior resolución en el procedimiento principal (cfr. SAP Madrid, sección 22, de 17 de marzo de 2009, por ejemplo), sin perjuicio de lo cual, incluso partiendo de los argumentos de DÑA. Elisa, que solicita, mediante su reproducción, el mantenimiento de lo acordado en sede de medidas provisionales, no cabría mantener una pensión de alimentos de 800 euros al mes establecida para una custodia en que la convivencia se produce íntegramente con ella, salvo el tiempo propio de las vistas, en un régimen de custodia compartida en que la convivencia está repartida al 50%.

Pues bien, constan acreditados en autos unos ingresos brutos de D. Severiano de 61.543,06 euros al año (IRPF 2019), de los que se abonan en impuesto 14.690,58 euros, resultando unos ingresos netos de 46.852,48 euros, 3.904,38 euros netos al mes, lo que vendría a coincidir con las tres nóminas de 2020 aportadas, de 3.640,32 euros, contando con otros ingresos añadidos que pudiera tener en el resto de nóminas, por ejemplo, parte de paga extraordinaria no prorrateada.

Por su parte, resultando de la documentación fiscal aportada por DÑA. Elisa, unos ingresos muy escasos, que como autónoma es difícil fijar exactamente, se ha de partir de su reconocimiento de unos ingresos netos de 3.042 euros netos al año, 300 euros al mes según su recurso de apelación, 400 euros al mes según lo alegado por su Letrado en la vista.

Esta última alega que el gasto de vivienda son 830 euros al mes de alquiler, pero D. Severiano no tiene obligación de asumir el 100% de dicho gasto, pues sólo habría de asumir la parte correspondiente a sus hijos, y, de dicha parte, sólo la parte correspondiente a la convivencia de los menores en el domicilio, esto es, la parte proporcional a su capacidad económica de 276 euros al mes, de tal manera que el resto, hasta los 500 euros fijados en la sentencia, esto es, entre 250 y 300 euros, sería la parte correspondiente al resto de necesidades de los menores durante el tiempo que se hallan con ella, necesidades a las que ella también ha de contribuir en proporción a su capacidad económica. Y no se han acreditado particulares gastos de los hijos, considerándose adecuado el importe anterior a las necesidades propias de la edad de los menores.

Así resulta, también, por ejemplo y con valor indicativo, de la aplicación de cálculo de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial, que arroja un resultado, en régimen de custodia compartida, de 461 euros en total al mes a abonar por el progenitor con mayor capacidad económica.

En consecuencia, la pensión de 500 euros al mes, 250 euros por cada hijo, a abonar por D. Severiano a DÑA. Elisa como contribución a los alimentos por el gasto que le corresponde afrontar a ella de la convivencia de los hijos en su período es conforme a las necesidades de los menores y a la capacidad de uno y otro progenitor, por lo que no cabe ni anular dicha contribución, estableciendo solo un sistema diferente de contribución a los gastos diferentes de los derivados de la convivencia, como pretende D. Severiano, ni incrementar tal contribución, como pretende DÑA. Elisa. Del mismo modo que no cabe alterar la proporción de la contribución a dichos gastos comunes, siendo proporcionada la contribución en un 60-40%, teniendo en cuenta lo elevado de la pensión fijada en un régimen de custodia compartida y la capacidad que para generar ingresos la sentencia de instancia le reconoce a DÑA. Elisa, aunque actualmente no consten más que en los importes que anteriormente se han dado por acreditados.

QUINTO.-En la demanda inicial de este procedimiento la actora, DÑA. Elisa, solicitó una pensión compensatoria de 300 euros y, subsidiariamente, el mismo concepto como alimentos. Ninguna motivación se contenía en la demanda acerca de tal pretensión, más allá de indicar que los únicos ingresos de la familia eran los obtenidos por D. Severiano, habiendo supeditado DÑA. Elisa 'su desarrollo profesional al de su compañero, dedicándose en cuasi exclusiva, al cuidado y atención de sus hijos', para luego transcribir el art. 97 del Código Civil y citar dos resoluciones judiciales sobre la solicitud de pensión compensatoria en sede de medidas provisionales y la transformación de la pensión de alimentos de las medidas provisionales en pensión compensatoria en la sentencia definitiva, añadiendo, que, subsidiariamente, se solicita una pensión en concepto de alimentos y/o cargas del matrimonio, trascribiendo el art. 143 del Código Civil.

La sentencia de instancia explica, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por qué no cabe establecer la pensión compensatoria, al no hallarse las partes casadas, misma motivación que ha de referirse a la pensión de alimentos y contribución a las cargas del matrimonio, por cuanto ambos preceptos, el art. 143 y el art. 1438 del Código Civil, se refieren a los cónyuges y al matrimonio vigente, no habiéndose admitido siquiera por analogía, como pretende la recurrente, y no habiendo impugnado realmente el recurso de apelación dicha motivación ni explicitado el modo en que podría acordarse la pensión solicitada por analogía, en contra de lo ya resuelto por el Tribunal Supremo.

Se ha de reiterar aquí, pues, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018:

'4.- La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.

a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre, 299/2008, de 8 de mayo, 1040/2008, de 30 de octubre, 1155/2008, de 11 de diciembre, 416/2011, de 16 de junio, 130/2014, de 6 de marzo, y 713/2015, de 16 de diciembre).

b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre, en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC).

c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio, y 1016/2016, de 6 de octubre. Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre, 387/2008, de 8 de mayo, y 1040/2008, de 30 de octubre'.

Así pues, el Tribunal Supremo indica que la vía para reclamar dicha prestación es la del enriquecimiento injusto, como explica la sentencia recurrida, acción que no se entabló en la demanda, quedando vedado el conocimiento de dicha pretensión, en consecuencia, al no afectar a los menores, por lo que la introducción de la pretensión con base en la doctrina del enriquecimiento injusto en la vista o en el escrito de conclusiones era irregular, y no permitía la resolución sobre el particular, pues, en su caso, debió solicitarlo la actora en la demanda.

En este sentido, por ejemplo, resuelve la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, de 11 de junio de 2013, lo siguiente:

'Desde este punto de vista la sentencia de instancia, que desestimó la concesión de una pensión compensatoria, es incongruente porque funda su decisión en que no se ha producido un enriquecimiento sin causa en el apelado siendo que la demanda basaba la petición, de se condenase al recurrido al pago de una suma mensual de doscientos euros, en que debía aplicarse, por analogía, el art. 97 del Código Civil, regulador de la pensión compensatoria.

No es exacto que, como dice la sentencia, en todos los supuestos en los que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión haya tomado en consideración el enriquecimiento sin causa como forma de no dejar desamparado al integrante de la pareja que se ve perjudicado por la ruptura de la misma, porque en ocasiones también a recurrido a la estimación de una comunidad de bienes, sentencias de 18 de mayo de 1992 y 29 de octubre de 1997 , una responsabilidad extracontractual, sentencia de 16 de diciembre de 1996, un enriquecimiento sin causa, sentencia de 11 de diciembre de 1992 y 27 de marzo de 2001 y también a la existencia de una situación análoga a la matrimonial, aplicando el art. 97 ya citado, sentencias de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002 .

Es fácil comprender que esa alteración no es algo baladí puesto que los requisitos para que pueda prosperar una acción sobre la base del enriquecimiento sin causa, del Código Civil y otra del art. 97 son diferentes, simplemente con darse cuenta de que en el segundo supuesto no es necesario acreditar la relación de causalidad entre el empobrecimiento de uno y el beneficio o lucro del otro, y por tanto las exigencias de prueba también varían, con lo que la alteración de la causa de pedir está afectando al derecho de defensa' [el subrayado es nuestro].

Del mismo modo, y con mayor claridad y equivalencia con lo acaecido en el caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sección 2ª, de 22 de mayo de 2020 explica:

'Resta último motivo de recurso que, contrariamente a los anteriores (que tenían por objeto medidas decretadas que, cuando menos en parte, concernían a menor hijo común), viene ya referido a medida adoptada de derecho dispositivo.

En su escrito iniciador de estas actuaciones, la demandante apelada solicitaba que 'de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de Código Civil, al producirse un manifiesto desequilibrio económico entre ambos progenitores tras la separación, y en atención a las circunstancias expuestas anteriormente, el Sr. Jesús Carlos habrá de abonar a la Sra. Celestina, en concepto de pensión compensatoria indefinida, la cantidad de' trecientos euros. Resulta pues evidente que, pese a hallarnos ante supuesto de unión de hecho, la actora solicitaba meridianamente establecimiento de pensión compensatoria, fundándose al efecto precisamente en el art. 97 del Código Civil, pese a no ser factible su establecimiento cuando de relaciones 'more uxorio' se trata, no sólo por la propia dicción del citado precepto sustantivo ('el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico'), sino también conforme a la doctrina jurisprudencial a que se efectuará ulterior mención.

Sin embargo, ya durante la Vista celebrada, aunque al evacuar fase de conclusiones (ergo en momento procesalmente inidóneo para modificar cualquier pretensión -ante la imposibilidad de la contraparte, que se había defendido respecto a petición de pensión compensatoria, de articular defensa frente a esa novedosa pretensión-, cuánto menos referida la modificación a medida que no es factible adoptar de oficio), la defensa de la actora sustituyó el término 'pensión compensatoria' por el de 'indemnización' pero reiterando que se solicitaba por el desequilibrio patrimonial y económico que la ruptura habría generado.

Y en la Sentencia recurrida efectivamente se acoge 'la pensión compensatoria solicitada por la actora..., como indemnización'.

En cuanto a este particular no cabe soslayar que en Sentencia del Tribunal Supremo (expresamente citada en la Sentencia recurrida) de fecha 12 de Septiembre de 2005 (nº 611), si bien se declaró que 'la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 y la 222/92, por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC', asimismo se señaló que 'no debe excluirse cuando proceda la aplicación del derecho resarcitorio, para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado, en los supuestos de una disolución de una unión de hecho.

En otras palabras, determinar si, en los casos de ruptura de una unión de hecho, sea por consenso o por decisión unilateral, se puede derivar una compensación o una indemnización.

Pues bien, dentro del ámbito del derecho resarcitorio y dada la ausencia de norma concreta que regule la cuestión actual, habrá que recurrir a la técnica de 'la analogía iuris', o sea no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho. En conclusión, que hay que entender la 'analogía iuris' como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del Derecho. O dicho con otras palabras, esta 'analogía iuris' -la 'Rechtsanalogie' del B.G.B.- parte de un conjunto de preceptos, de los que extrae, por inducción, su principio inspirador y lo aplica al caso no regulado.

Todo ello lleva ineludiblemente a la aplicación, para resolver tal problema fundamentado en la disolución de una unión de hecho, al principio general del derecho - artículo 1-1 del Código Civil y a la figura del enriquecimiento injusto recogida en el artículo 10-9 y en el artículo 1887, ambos de dicho Código, que siempre servirá como 'cláusula de cierre' para resolver la cuestión'.

Es decir cuando, como es el caso, de unión de hecho se trata, no cabe pedir ni conceder pensión compensatoria sino, en todo caso, indemnización fundada en la producción de un enriquecimiento injusto.

Así se reiteró, entre otras, en Sentencia del Pleno de la Sala Primera de ese mismo Alto Tribunal de fecha 15 de Enero de 2018 (nº 17), al declararse en la misma lo siguiente:

[...]

Pero, se itera, la demandante no había solicitado (en el exclusivo momento procesal oportuno al efecto) indemnización por aducido enriquecimiento injusto sino pensión compensatoria a cuyo establecimiento, al no ser factible cuando - como es el caso- de ruptura de parejas de hecho se trata, no debía haberse accedido en la Sentencia recurrida, ni tan siquiera -cual se explicita, como añadido, en el Fallo de ésta- con calidad de indemnización, al ser tal caracterización incongruente con lo que al respecto se pidió en la demanda, sin poderse tomar en consideración al efecto (por las razones antes expuestas) la variación ya introducida sobre el particular extemporáneamente, en concreto al evacuarse conclusiones al final de la Vista celebrada' [el subrayado es nuestro].

Pero es que, aún cuando se quisiera hacer una interpretación más flexible, en un entendimiento tan amplio del principio iura novit curia como el que propugna la apelante, sin perjuicio de que los presupuestos de una y otra acción son diferentes y, por tanto, no podría estimarse una pretensión de una acción basada en los hechos constitutivos de otra, otro obstáculo procesal surgiría para el examen de la pretensión en este procedimiento, y es el de la posible inadecuación procedimiental e indebida acumulación de acciones, óbices procesales advertibles de oficio.

Así se viene entendiendo por esta Audiencia Provincial. Por ejemplo, en reciente sentencia de la sección 22, de 21 de enero de 2022:

'El procedimiento de medidas paternofiliales no es idóneo para fijar o aprobar una pensión compensatoria. Téngase en consideración que las normas procesales son de orden público, ius cogens o derecho necesario, y lo mismo ha de decirse de las reglas objetivas competenciales, sin que sea dable a las partes, fuera de los supuestos contemplados en la Ley, seleccionar el tipo de proceso ni la clase de órgano judicial, por lo que las cuestiones que afectan a esta materia pueden ser acogidas incluso de oficio, con independencia de las peticiones de las partes.

Tal y como señaló la Audiencia Provincial de Pamplona, en sentencia de 22 de mayo de 2020, ese cauce procesal 'no es el adecuado para reclamaciones de carácter económico-patrimonial entre los integrantes de una unión de pareja estable tras la ruptura o extinción de la relación, pues tales pretensiones de carácter patrimonial deben deducirse en el procedimiento declarativo que corresponda.

Como señala la STS núm. 17/2018 de 15 enero 'No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC, de una parte, art. 437.4 LEC, de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC). En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar. La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los 'procesos matrimoniales' que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores'.

El procedimiento seguido es pues inadecuado para ventilar la referida pretensión acumulada en la demanda y este defecto, insubsanable a estas alturas, ha de ser apreciado de oficio debido no solo al carácter imperativo o de orden público de las normas procesales sino a la circunstancia de que resulta involucrada la competencia objetiva del Tribunal que dictó la sentencia en la primera instancia, la cual no se extiende al enjuiciamiento de una pretensión de carácter económico patrimonial entre los integrantes de una pareja de hecho'

En los mismos términos se explican las sentencias de la misma sección de 28 de junio de 2018, 10 de julio de 2018 y 18 de marzo de 2008, y la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 8 de febrero de 2019.

Dice la de 10 de julio de 2018:

'Pero las dudas que al respecto surgen, conforme a lo antedicho, no pueden ser objeto de su análisis y decisión judicial dirimente en el presente procedimiento, pues el mismo se desenvuelve en el marco al efecto habilitado por los artículos 748-4 º y 770-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que constriñen el ámbito de aplicación de dicho cauce procesal a las contiendas que versen 'exclusivamente', sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor frente al otro.

Cierto es que dichas previsiones normativas permiten, y hasta exigen, la extensión del debate litigioso a otras medidas necesariamente vinculadas a las recogidas en su literalidad, tales como las concernientes al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas e, inclusive, el uso del domicilio familiar, dado el componente alimenticio del derecho de habitación, según previene el artículo 142 del Código Civil.

Pero la interpretación de dichas previsiones normativas no permite la total asimilación de dichos procedimientos a los de carácter matrimonial, en tal modo que quedan necesariamente excluidas de tal ámbito de debate, y correspondiente decisión judicial, cuestiones que únicamente afectan a los progenitores del menor, sin repercusión, directa o indirecta, sobre el mismo.

Y siendo las normas procesales de orden público y, por ello, de inexcusable aplicación por los tribunales, procede revocar el pronunciamiento contenido en la resolución apelada sobre reconocimiento de una indemnización por enriquecimiento injusto pues, conforme a lo antedicho, dicha cuestión no tiene encaje posible en el presente marco procesal.

Y todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a doña Carina en orden a la referida reclamación dineraria, pero para su ejercicio en cauce procesal distinto del presente'.

Y la de 28 de junio de 2018:

'El procedimiento elegido por la parte demandante, esto es, el 'juicio verbal de adopción de medidas paterno-filiales sobre guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y alimentos de los menores Ambrosio y Anibal , al amparo de lo preceptuado en el artículo 753 de la LEC', es el que marca, no sólo la tramitación a seguir en este caso ( artículos 753 y 770.6.ª de la LEC ), sino también los efectos que pueden conseguirse a través de él ( artículo 748.4.º de la LEC ), entre los que no se encuentran, desde luego, ni la pensión compensatoria, en la que ya no se insiste en esta alzada, ni la indemnización por enriquecimiento injusto a favor de la actora. La demanda, además, ni alega ni fundamenta la acumulación objetiva de acciones pretendida, que, por otro lado, no resulta admisible al deber ventilarse éstas en juicios de diferente tipo por razón de su materia ( artículo 73.1.2.º de la LEC ). Por último, el decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 24 de noviembre de 2016 (a los folios 19, 20 y 21) es clara evidencia de todo ello y no fue recurrido por la ahora apelante.

De esta forma, ni la redacción de la demanda, ni la del citado decreto, ni la ausencia de formulación de excepción procesal, ni la pretendida acumulación indebida de acciones, ni en suma una mal entendida economía procesal, permiten entrar a conocer del fondo de la petición indemnizatoria por enriquecimiento injusto a que se contrae ya el recurso, pues partiendo de la naturaleza de orden público y, por tanto, carácter imperativo de las normas procesales, conforme a un elemental principio de legalidad, y de la facultad consecuente de los Tribunales de velar de oficio por su aplicación ( artículos 9.1 de la CE y 1 y 4 de la LEC), resulta dable jurídicamente decidir sobre la inadecuación del procedimiento como lo ha hecho el Juez a quo , al ser evidente que el juicio verbal especial por razón de materia paterno-filial, instado y tramitado, no ha de entenderse apto para enjuiciar una pretensión notoriamente ajena al mismo como lo es la del enriquecimiento injusto, sin que dadas las circunstancias pueda ser objeto de convalidación o subsanación por economía procesal ( SSTC 95/1983, 17/1985, 2/1986 y 41/1986, y STS de 10 de octubre de 1991)'.

SEXTO.-Por todo ello procede la desestimación íntegra de ambos recursos de apelación, lo que, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina la imposición a cada apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DÑA. Elisa y D. Severiano contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, en autos de guarda, custodia o alimentos de hijos menores seguidos con el número 222/2017, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a cada apelante de las costas causadas por el recurso de apelación de cada uno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0531-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.