Sentencia CIVIL Nº 475/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 251/2022 de 02 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-21/004607

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2021/0004607

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 251/2022 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 101/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Luis

Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ INCHAURRAGA ARANGUREN

Recurrido/a / Errekurritua: Beatriz y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a/ Abokatua: IZASKUN SANTIN DE MIGUEL

S E N T E N C I A N.º 475/2022

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En Bilbao, a dos de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 101/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Jose Luis, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MONICA DURANGO GARCIA y defendido por la letrada D.ª BEATRIZ INCHAURRAGA ARANGUREN, contra D.ª Beatriz, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª BELEN MARIA CAMPANO MURO y defendida por la letrada D.ª IZASKUN SANTIN DE MIGUELy contra el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de dos mil veintiuno.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo se la sentencia de primera instancia recurida es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Luis, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Monika Durango García, frente a Dña. Beatriz, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén María Campano Muro.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 251/22 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Luis contra Dña. Beatriz, manteniendo laguardia y custodia a favor de la madre de los hijos menores, Edurne e Juan Pablo, nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2010, de 13 y de 11 años de edad, respectivamente, como así se acordó en sentencia de divorcio 25 de septiembre de 2019, confirmada por la dictada en apelación por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 7 de febrero de 2020.

La Magistrada a quo, después de referirse al Auto de Medidas Provisionales de 15 de junio de 2018 en que los progenitores acordaron de mutuo acuerdo una custodia compartida por semanas alternas, y a la sentencia de divorcio de 25 de septiembre de 2019 confirmada por la dictada en apelación de 7 de febrero de 2020, y precisar que la presente demanda de modificación de medidas se ha presentado un año después, el 11 de febrero de 2021, en base a que el padre ha adquirido una vivienda en la que reside solo, y que puede adaptar su horario laboral para atender y cuidar a sus hijos, pasa a analizar la prueba practicada en las presentes actuaciones: los informes periciales y en concreto el informe pericial del Equipo Psicosocial Judicial de 14 de octubre de 2021 así como la audiencia de la menor Edurne. Y alcanza la conclusión de que no procede otorgar la custodia compartida dado que no se ha producido una modificación cierta de las circunstancias y por no resultar en este momento adecuada al interés de los menores.

En la sentencia recurrida se recoge que es cierto que el padre tiene una nueva vivienda en la que poder llevar a una vida adecuada a las necesidades de los menores, prestándoles los cuidados en los que ya no intervendrían los abuelos paternos, pero no hay garantía de que no vuelvan a estar presentes por razones laborales del padre y se vuelvan a repetir los episodios descritos por los menores en el pasado.

El padre no ha presentado ningún plan de parentalidad en el que concrete los aspectos básicos de la crianza de los menores, salvo que los ha ido salvando a medida que van apareciendo, primero alegando cambio de su horario laboral y después contratación de una cuidadora. Máxime cuando los propios menores expresan sus dudas e inseguridades de cómo se llevaría a cabo su crianza por el padre de forma concreta, lo que les hace retrotraerse a cuando eran cuidados por los abuelos paternos y el sufrimiento que les ocasionó y que, dada la ausencia de un plan concreto y detallado, es algo que ante las necesidades laborales del padre puede reproducirse de nuevo.

2.-El actor D. Jose Luis interpone recurso de apelación contra la referida resolución, interesando la revocación de la sentencia recurrida para establecer la guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores con las medidas inherentes postuladas en torno al régimen de visitas con el progenitor no custodio en periodos vacacionales y la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores.

Alega que la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de febrero de 2020 vino a confirmar la dictada en la instancia en orden a modificar el régimen de custodia compartida inicialmente decretado, otorgando la custodia a la madre a consecuencia de las circunstancias vividas por los menores en relación con los abuelos paternos, siendo que la situación ha variado sustancialmente, no existiendo obstáculo alguno en orden a decretar una custodia compartida. El apelante ya no reside con sus padres, contando con una vivienda en propiedad y residiendo en la misma, por lo que los menores no residirían en la vivienda de sus abuelos. En cuanto a la concreción de la forma en la cual el Sr. Jose Luis atendería a los menores en su periodo de custodia, ha modificado su horario de trabajo, habiéndole sido concedido un turno de trabajo de 8 a 16 horas y estando previsto contratar a una tercera persona para cuidar y atender a los menores en caso de no poderlo hacer el apelante.

No existe impedimento alguno para fijar un cambio en cuanto al régimen de custodia, como así resulta del informe emitido por el Equipo Psicosocial, que señala que el Sr. Jose Luis se muestra motivado para el ejercicio de cuidados de sus hijos, con quienes tiene establecidas relaciones de confianza y cercanía, disponiendo de información adecuada sobre características y dinámicas de los menores, contemplando que si se da un cambio de horario y apoyos por terceras personas al padre no se apreciaría perjudicial para los menores el establecimiento de tiempo de convivencia con ambos progenitores. Expone igualmente que, de la exploración de la menor Edurne, resulta que muestra conformidad con la existencia de un régimen de custodia compartida, si bien lo condiciona a la no presencia de sus abuelos

3.-El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, interesando se dicte sentencia por la que se acuerde un sistema de custodia compartida de alternancia semanal, por considerar que se había producido un cambio sustancial, toda vez que el Sr. Jose Luis no reside con sus padres, lo que implica la no existencia de un entorno potencialmente peligroso para los menores, a lo que cabría añadir la posibilidad del Sr. Jose Luis de contar con un nuevo horario laboral.

4.-La demandada Dña. Beatriz interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Niega que las circunstancias alegadas en la demanda constituyan modificaciones sustanciales para adoptar una guarda y custodia compartida. En cuanto a las condiciones laborales del padre, son las mismas que tenía durante el procedimiento de divorcio, destacando que durante los periodos de vacaciones escolares la madre del apelante ha acudido al domicilio del padre para quedarse con los menores. En cuanto a la adquisición de una vivienda propia, no tiene trascendencia, porque no adoptarse una custodia compartida se debe a que, cuando el padre ha necesitado apoyo para atender a los hijos, han sido los abuelos los que los han atendido, acudiendo a dormir a casa del apelante. Además, el apelante Sr. Jose Luis nunca ha reconocido ni acepta las situaciones inadecuadas que sufrían sus hijos por parte de los abuelos, ni mucho menos por parte de él, aunque fuese en menor medida, como se recoge en el dictamen psicosocial de 14 de octubre de 2021,

Concluye que no se han modificado las circunstancias que llevaron a tomar la medida de custodia materna, ni hay cambio laboral del demandado, ni hay un plan seguro, coherente y solvente de cómo va a atender a sus hijos, al seguir apoyándose en los abuelos paternos, como ha ocurrido en los periodos vacacionales en los que la abuela paterna está en casa del padre en Bilbao y se quedaba a dormir, además de la voluntad expresada de la hija menor Edurne de que se mantenga la situación de seguir viviendo con su madre y tener visitas con su padre.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia de las hijos menores de edad:

1.-Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar el recurso de apelación, considerando que, aun cuando no se ha constatado la existencia de un cambio ciertode las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modificar, la pretensión del actor Sr. Beatriz no prospera en atención al superior interés de las menores, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto a los mismos.

2.-El art. 13.4 de la LRF PV establece que las medidas que el juez adopte en defectos de acuerdo podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambiosustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en 'un cambiosustancial, pero sí cierto', tal y como reiteran, entre otras muchas, lassentencias 211/2019, de 5 de abril,567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.

Ahora bien, no basta la existencia de uncambio ciertosino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona laSentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021'El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice laSTC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, elart. 92 CCreitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda ycustodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el 'interés del menor' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina dela sala ( sentencias 566/2017 , de 19 de octubrey579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor'

3.-Debemos destacar las circunstancias que conllevaron a este Tribunal a confirmar la guarda y custodia materna de la sentencia de divorcio 25 de septiembre de 2019, confirmada por la dictada en apelación por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 7 de febrero de 2020, en la que expusimos que:

' Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, y en particular al informe psicosocial emitido el 5 de julio de 2019 < folios 506 y ss de autos> y a las aclaraciones y explicaciones vertidas por la Forense Psicosocial Dña. Palmira < m. 21,15 a 34,06 del video 6> , remitiéndonos a las valoraciones que del mismo se realizan en la sentencia de recurrida, debemos hacer especial mención a que, si bien los menores identifican a ambos progenitores como figuras de referencia y crianza, sin embargo 'ambos menores muestran una mejor adaptación al entorno materno, verbalizando situaciones inadecuadas y de malos tratos en el entorno paterno, debido a la convivencia con los abuelos paternos', habiendo verbalizado los menores los hechos denunciados de malos tratos, siendo que se produjeron durante la convivencia con el padre en casa de los abuelos paternos, figurando como protagonistas los abuelos paternos y menos habitualmente el padre, si bien estas verbalizaciones de los menores han desaparecido prácticamente desde su denuncia por la madre en este procedimiento matrimonial. Cabe sostener, por lo tanto, que el entorno paterno actual (convivencia de los menores con su padre en casa de los abuelos paternos) es un entorno de potencial riesgo para los menores, sin que el padre haya procedido a independizarse mediante su traslado habitacional junto con los menores a la nueva vivienda adquirida, a pesar de que estos hechos han sido denunciados a mediados de 2019, si bien, se hace consta que en este caso, por el horario laboral del padre, los abuelos paternos continuarán siendo el apoyo principal de cuidado de los menores, a salvo de cualquier otra medida que adopte el padre y que no ha especificado. Destacar que la Perito Forense no percibió manipulación de los menores en las verbalizaciones de malos tratos. No se pronuncia expresamente sobre el régimen de guarda y custodia, realizando contestaciones evasivas siempre que es preguntada al respecto, porque creemos que intenta que perdure y no se resienta ni perjudique la relación paterno filial que en la actualidad mantienen los menores con su padre.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de los menores, deduciéndose del material probatorio que, actualmente y no proponiendo el padre un régimen de guarda y custodia compartida en que no sean figuras principales de cuidados y apoyo los abuelos paternos, el continuar con el régimen de guarda y custodia compartida desde el auto de medidas provisionales de 15 de junio de2018, con alternancia en el entonces paterno de convivencia de los menores con el padre en casa de los abuelos paternos, es una medida de potencial riesgo y perjudica emocionalmente a los menores, sin que pueda quedar justificada por el mantenimiento de la vigente relación paterno filial que tiene actualmente el padre con los menores, y sin perjuicio del total esclarecimiento de las verbalizaciones de los menores respecto a hechos habidos en el seno de la familia paterna.

En definitiva, no se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo debiendo confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y ha expuesto.'

3.-Dado el escaso tiempo transcurrido desde que se efectuaron dichas valoraciones de la unidad familiar, comencemos reproduciendo las consideraciones y conclusiones contenidas en el dictamen del Equipo Psicosocial, emitido en estas actuaciones, de fecha 14 de octubre de 2021, < folio 355 y ss de autos> .

Respecto del Sr. Jose Luis se recoge que ' ... reside desde el pasado año en piso en propiedad, situado a escasos metros del domicilio familiar y centro escolar de los menores. Se encuentra activo laboralmente, en jornada de 6.00h a 14.00, que, dada la necesidad de desplazamientos, genera un compromiso horario de5.30h a 14.30h. Refiere posibilidad de modificación del horario laboral, de 8.00h a 16.00h, situación que aún no ha sido solicitada -y por tanto tampoco aprobada- a la empresa.

Presenta escasa conciencia de inadecuación en el trato ofrecido por los abuelos paternos a los menores en la anterior regulación familiar (custodia compartida), minimizando éstos, denotando escaso acercamiento empático a las vivencias de la prole.

Se muestra motivado para el ejercicio de cuidados de sus hijos, con quienes tiene establecidas relaciones de confianza y cercanía. Dispone de información adecuada sobre características y dinámicas de los menores, a las que dá continuidad en sus tiempos de cuidado.

Ofrece un plan de parentalidad futura pobremente elaborado, basado en aspectos afectivos de los hijos, pero no concretado en cuanto a organización diaria y cobertura de necesidades de los menores. Así, a pesar del tiempo transcurrido desde la solicitud de medidas con sus hijos, y los escasos días que faltan para celebración de la audiencia, ofrece distintas posibilidades de gestión familiar, donde los escenarios de cuidado son muy diversos.'

En lo referente a los menores, Edurne 'Presenta adecuados niveles de autonomía personal, realizando desplazamientos y organización de actividades diarias sin la necesidad de acompañamiento adulto.

Vivencia a ambos progenitores como figuras adultas de cuidado, con mayor implicación materna en la gestión y seguimiento vital.

Se aprecia elevada inseguridad ante el futuro relacional que ofrece el padre, por cuanto no tiene concretados los tiempos de cuidado paterno directo, las posibles figuras de apoyo necesarias... y por tanto no puede anticipar la cualidad de cuidados en ese entorno. Ante ello, anticipa elevado malestar emocional en la posible presencia de abuelos paternos como apoyo en la crianza, con claro rechazo a ello, condicionando su convivencia paterna a la ausencia de estas figuras.'

Mientras que Juan Pablo ' Refiere preocupación por un futuro residencial paterno que genera incertidumbre. Muestra elevada ansiedad ante la anticipación de posible repetición de presencia de los abuelos paternos en las rutinas diarias (como apoyo al padre en sus horarios laborales) por experiencia pasada negativa en este contexto.

Mantiene relaciones cercanas y de confianza con ambos progenitores'.

Se añade que ' Los menores, a pesar de percibir una relación tensionada entre sus padres, no se sienten vinculados a ello, desde una experiencia directa de ausencia de interferencias adultas en sus vínculos con ambos progenitores y de encontrarse al margen del conflicto conyugal. Desde aquí, pueden integrar con naturalidad sus distintos entornos de relación.

La interacción paternofilial se realiza en términos de adecuación, compartiendo conversaciones cotidianas, encontrándose los hijos tranquilos. Los menores abordan con su padre la perspectiva de convivencia con él, solicitándole concreción en su futuro inmediato, en cuanto a apoyos, disponibilidad, etc. Ante ello el padre vuelve a desplegar un abanico de posibilidades (contratación de tercera persona no organizada, modificación del horario laboral, solicitud de reducción de jornada...), sin establecer la prioridad de ninguna de ellas.'

A la vista de las anteriores consideraciones, se concluye que:

'Esta estructura familiar quedó conformada tras la separación adulta en un ejercicio de cuidado compartido de los menores. Esta organización familiar no fue adecuada en el pasado por cuanto en los momentos de convivencia paterna se dieron una serie de inadecuaciones de los abuelos paternos hacia los menores, abuelos que servían de apoyo continuado en la crianza paterna.

La relación de los menores con ambos progenitores es adecuada, estableciendo con ellos lazos afectivos, y vivenciándolos como adultos de referencia.

La organización actual en convivencia con la madre presenta cambios, ya que la situación laboral materna ha variado (con jornadas actuales a turnos) y, por tanto, su disponibilidad para el cuidado directo de la prole.

El plan de parentalidad que ofrece el padre, a pesar del tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, continúa siendo muy indeterminado, no teniendo aún elaborada la concreción de cambios y apoyos necesarios para la cobertura a los cuidados de los menores en convivencia con él, alternando entre distintas opciones. Todo ello genera incertidumbre y preocupación en los menores, por cuanto anticipan la posibilidad de retomar la presencia y apoyo de los abuelos paternos, y, por tanto, la posible repetición de conductas desajustadas hacia ellos, y no pueden anticipar de manera cierta cómo serán satisfechas sus rutinas diarias.

El padre debería ofrecer mayor seguridad con respecto a su organización familiar a futuro, ya que, en caso de confirmarse el cambio de horario de trabajo a otro compatible con los cuidados de la prole, o contar con apoyos reales para la cobertura de cuidados de los menores en las rutinas de mañana -en caso de mantener su actual jornada-, no se apreciaría perjudicial para los menores el establecimiento de tiempos de convivencia con ambos progenitores. Por el contrario, si existiera en la práctica la presencia y ejercicio de cuidados de los abuelos paternos en los tiempos de convivencia con el padre, sería una situación que generaría riesgo en cuanto a un posible daño emocional en los hijos, y, por tanto, haría del todo inadecuada la convivencia con éste.

4.-En el caso concreto, se ha practicado la exploración de la menor Edurne de 13 años de edad, quedando probado que su voluntad es que se mantenga la situación actual de guarda materna con visitas paterno filiales.

Como se recoge en el acta de audiencia de la menor Edurne practicada el 26 de octubre de 2021 < folio 373 de autos> , la menor transmitió que se encontraba contenta con el sistema que estaban siguiendo en ese momento, es decir, con la madre y visitas con el padre. Y cuando se le pregunto por la custodia compartida que solicitaba el padre manifestó que conocía que el padre era lo que quería y que a ella no le importaría pero que sabía que su padre no les podía cuidar en condiciones y que iba a acudir a los abuelos paternos, lo que la menor rechazó absolutamente por las malas experiencias y malos tratos que ha recibido de los mismos cuando se encontraba bajo sus cuidados. Es decir, la menor no rechazaba el modelo de la custodia compartida lo que no quería era que se volvieran a repetir episodios del pasado con sus abuelos paternos cuando se empleaba ese sistema de convivencia. Y es este sentir el que se recogió en el acta de exploración de Edurne cuando manifestó: 'Que sabe que su padre quiere la custodia compartida, que ella no quiere, porque su padre no les puede cuidar porque se va a las cinco de la mañana, y les tendría que cuidar la abuela y volverían a una situación de pasado que no es la que quiere. Que ahora como está, está bien y que le dice a su padre que no lo quiere cambiar, porque sería estar como antes. Que su hermano también quiere estar como ahora, y no le gusta estar como antes. Que no quiere, porque antes tanto su padre como sus abuelos cuando estaba con ellos no le dejaban llamar a su madre y se tenía que esconder en un armario para llamar o esperar a las visitas. Que no le explicaban porque, que le decían que era por el saldo, pero que ella cree que era para que no contara lo que pasaba. Que les encerraban en el balcón, que a ella le pegaron un tortazo, que siempre estaban en el cuarto que a su hermano le sacudían en las piernas y tenían que estar siempre en el cuarto, que todo pasaba cuando no estaba su padre, que cuando llegaba le contaba todo su abuela como si los malos fueran ellos y el creía a su madre y a ella no. Era como si no pasara nada.' ... ' Que ella se sentiría mejor como está ahora, viviendo con la madre y visitas con el padre. Que quiere añadir que en vacaciones les cuidaba su abuela porque su padre trabajaba....

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por la menor debe valorarse' ...de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, 'no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales' ( STS 76/2015, de 17 de febrero , y93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas)',aun considerando que la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador,'...quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

5.-Por todo lo expuesto, no se obtiene ningún dato que permita concluir que el cambio decustodia, para instaurar una guarda y custodia compartida, en vez de una guarda y custodia materna -que fue acordada judicialmente atendiendo al perjuicio emocional que se les causaba a los menores por los comportamientos inadecuados de los abuelos paternos en los cuidados y atenciones prestados a éstos por razones residenciales y laborales del padre-, fuera positivo para el desarrollo de las menores, por lo que debemos mantener la guarda y custodia materna como factor favorable la continuidad y estabilidad de los menores, quienes en la actualidad no han expresado su deseo de modificación del régimen establecido.

Como se ha argumentado en la sentencia recurrida, no hay plan de parentalidad seguro, coherente y solvente de cómo va a atender el padre Sr. Jose Luis a sus hijos sin intervención alguna de los abuelos paternos, toda vez que consta, en virtud de las propias manifestaciones de la propia menor, que el padre Sr. Jose Luis sigue apoyándose en sus padres para atender a los menores cuando se ve imposibilitado laboralmente para ello, como ha ocurrido en los recientes periodos vacacionales en los que la abuela paterna va en casa del padre en Bilbao y se quedaba a dormir.

La exploración de la menor Edurne no deja dudas de que su voluntad es el mantenimiento de la situación actual, de vivir con su madre y visitas con su padre, sin que exprese su deseo de modificación del régimen de guarda establecido, toda vez que la instauración de una guarda y custodia compartida le causa inseguridad, incertidumbre y preocupación ante el futuro relacional que ofrece el padre, malestar emocional en la posible presencia de abuelos paternos como apoyo de la crianza, que rechaza de plano.

En consecuencia, en el momento actual, se considera que lo más beneficioso para los menores es continuar bajo lacustodiade la madre, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- De las costa procesales:

Desestimado el recurso de apelación, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

CUARTO.-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Jose Luis, representado por la Procuradora Dña. Mónica Durango García, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2021 y el auto aclaratorio de 22 de diciembre de 2021 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 101/2021, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0251 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.