Sentencia Civil Nº 476/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 377/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 377/2010-R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 921/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 476/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 921/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Igualada, a instancia de D. Gervasio representado por el Procurador Don José María Sala Boria y dirigido por el Letrado Don Jaime Serrano Luesma, contra Dª. Salome representada por el Procurador Don Francesc Fernández Anguera y dirigida por la Letrada Doña Mª. Ángeles Somacarrera Coello; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Junio de 2009, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gervasio contra Dª. Salome , debo declarar y declaro extinguida la obligación del Sr. Gervasio de abonar la pensión de alimentos a favor de su hijo Cristian, se mantiene la pensión de alimentos a favor del hijo menor, Óscar, y se la condena al pago de aquellas cantidades que haya cobrado de más desde la fecha de presentación de la demanda 3/11/08) hasta que se remita oficio a la empresa para la que trabaja el Sr. Gervasio , que acuerde nueva retención con la suma actualizada.

No ha lugar a pronunciamiento respecto de la reconvención al haber renunciado la parte a la misma.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y

PRIMERO.- La cuestión que únicamente se debate en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del proceso de modificación de medidas de divorcio, versa sobre la fecha de la toma de efectos de la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio CRISTIAN, que ya ha alcanzado la mayoría de edad y tiene plena independencia económica.

El artículo 80.1 del Código de Familia de Cataluña determina que, las medidas establecidas en sentencia puedan ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas mediante resolución judicial posterior.

En principio será la fecha de la sentencia del proceso de modificación de medidas la que ha de tenerse en cuenta para la toma de efectos de lo dispuesto en el fallo de la misma, salvo que, en base a determinadas circunstancias objetivas, acreditadas en el proceso, permitan conceder un efecto retroactivo de su parte dispositiva, en aras de evitar un abuso de derecho.

En el caso de autos, por propio reconocimiento de la demandada, consta acreditado que en el tiempo de la presentación de la demanda, el hijo de las partes, CRISTIAN, ya mayor de edad, había alcanzado su independencia económica por acceso al mercado laboral en la entidad empresarial ARTYSAN, con el percibo de un salario del orden de 900 euros mensuales.

En su consecuencia estaba fundamentada la pretensión del cese de la prestación alimenticia, concedida en su favor en la sentencia de divorcio, por aplicación del artículo 271.1 c) del Código de Familia de Cataluña , desde la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto no ha existido debate jurisdiccional sobre el momento del acceso al mercado laboral, reconociendo la demandada que ya se había producido al tiempo de la presentación de la demanda, mas sin que proceda la devolución de las pensiones que hubiere percibido la madre, en favor de su hijo desde la demanda iniciadora del proceso, dado que tratándose de alimentos para el descendiente, es razonable pensar que habrán sido consumidos por el mismo, constituyendo un pronunciamiento de carácter gravoso el de imponer a la madre la obligación de devolver las pensiones cobradas desde la fecha de la demanda, si se tiene en cuenta que la sentencia de divorcio, que estableció la pensión de alimentos de CRISTIAN, era susceptible de ejecución desde la fecha de su dictado. En este sentido se ha expresado este Tribunal en Sentencia de 26 de Febrero de 2003, dictada en el recurso de apelación nº 984/2002 .

SEGUNDO.- En base a las consideraciones dichas, procede estimar en parte el recurso de apelación en el sentido de que si bien se mantiene la toma de efectos retroactiva de la extinción de la pensión alimenticia de CRISTIAN, hijo común de las partes, al alcanzar la mayoría de edad e independencia económica, desde la fecha de la presentación de la demanda del proceso de modificación de medidas, se revoca la obligación de la demandada de reintegrar las cantidades cobradas en concepto de pensiones desde la interposición de la demanda, dado el carácter consumible de los alimentos.

TERCERO.- La estimación en forma parcial del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Elsa Ribera Sierra, en nombre y representación de DOÑA Salome , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Igualada, en fecha 4 de Junio de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 921/2008, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto la obligación de la demandada de reintegrar las pensiones cobradas del hijo CRISTIAN, desde la presentación de la demanda.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.