Sentencia Civil Nº 476/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 828/2009 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00476/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7012686 /2009

RECURSO DE APELACION 828 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 949 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Inocencia

Procurador: GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO

Contra: Pablo Jesús , Milagros , Rita

Procurador: ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ, JORGE PAJARES MORAL, JORGE PAJARES MORAL

Ponente: ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 476

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 949/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandantes-apelados, DOÑA Milagros Y DOÑA Rita , representadas por el Procurador DON JORGE PAJARES MORAL de otra, como demandado-apelado, DON Pablo Jesús , representado por el Procurador DON ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ y de otra, como demandada-apelante, DOÑA Inocencia , repesentada por el Procurador DON GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por Doña Milagros y Doña Rita contra Don Pablo Jesús y emplazándose a los efectos del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a Doña Inocencia debo declarar y declaro que procede la venta en pública subasta del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid repartiéndose el precio en las proporciones adecuadas entre las actoras y el codemandado Sr. Pablo Jesús , una vez deducidos los gastos conforme al derecho de cada comunero y asumiendo al 100% Doña Milagros el préstamo que grava dicho inmueble; procediéndose a la tasación por perito judicial en ejecución de Sentencia. Firme la presente, comuníquese al Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, autos de divorcio contencioso 207/08, a fin de que a través de la pensión de alimentos puedan cubrirse las necesidades de vivienda de la menor Isabel y de su madre Sra. Ofelia , siendo compatible la ejecucion de ambas resoluciones, sin hacer pronunciamiento algulno en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda dando lugar a la división de la cosa común y ordenando la venta de ésta en pública subasta, además de hacer algunos pronunciamientos en relación con la pensión de alimentos de la hija menor del demandado.

Frente a dicha resolución, la tercera interviniente en el proceso Dª Inocencia formula recurso de apelación que trata de fundamentar, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Falta de competencia del Juzgado para decidir sobre el modo en que hayan de cubrirse las necesidades de vivienda y la fijación de la pensión alimenticia de una menor; 2) Existencia de cosa juzgada sobre la asignación del uso de la vivienda derivada de la sentencia de divorcio del demandado y la apelante; 3) Incongruencia extra petita, al haber realizado la sentencia en el fallo pronunciamientos que no habían sido solicitados; y 4) Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la preponderancia de la asignación judicial del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos de recurso (competencia, cosa juzgada e incongruencia) están estrechamente relacionados y por ellos los vamos a estudiar conjuntamente en este fundamento de derecho.

De entrada, sólo con realizar un somero contraste entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, se puede concluir que el juzgador de instancia ha ido en su pronunciamiento más allá de lo pedido, vulnerando así el principio de rogación y el requisito de congruencia de las sentencias. En la demanda no se le solicitaba que el juez de primera instancia hiciese recomendación alguna al Juez de Familia en relación con la pensión de alimentos de la hija menor del demandado. Por eso, en el inciso final del fallo de la sentencia, se han vulnerado los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora se había limitado a pedir la declaración de indivisibilidad del bien objeto de la demanda, la declaración de terminación de la indivisión y la venta en pública subasta con el reparto del precio en forma proporcional a las cuotas de la que son titulares las demandantes y el demandado.

Ello ha supuesto, además, que el juez de primera instancia (con competencia en materias civiles, pero no en materias de familia, puesto que en Madrid existen para eso Juzgados especializados) ha roto el principio de competencia y ha saltado la barrera de su propia competencia (art. 44 LEC ), pronunciándose sobre cuestiones de familia que, en su caso, habrían competido al Juez que dictó la sentencia de divorcio.

Pero es más, con su pronunciamiento sobre el modo de acrecentar la pensión de alimentos de la hija menor del demandado no ha respetado el valor de cosa juzgada que ostenta la sentencia de divorcio (art. 222 LEC ), que ya se pronunció sobre ese tema. Y sólo a través del expediente de modificación de medidas, ante el Juez de Familia, se podrá introducir alguna variación si hubieren cambiado las circunstancias y el juez así lo apreciara.

Por tanto, estos tres motivos de recurso deben ser estimados y la sentencia revocada parcialmente en el sentido de suprimir de su fallo los pronunciamientos referidos en este apartado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el artículo 96 del Código Civil , al estimarse la demanda de división de la cosa común, hay que adelantar que en el presente caso no existe tal vulneración a la vista del supuesto de hecho que subyace.

En el último motivo de recurso, sostiene la parte apelante que la Sentencia impugnada vulnera la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, según la cual en la sentencia en que se acuerde la división de cosa común se debe garantizar también el derecho de uso, impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial puedan ser desalojadas en tanto persistan las circunstancias tomadas en consideración para su atribución.

Para el adecuado enjuiciamiento de este motivo de recurso debemos tener especialmente en cuenta las circunstancias de hecho en que se despliega la atribución judicial del piso de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 (Madrid) como vivienda familiar de la apelante y su hija.

La sentencia de divorcio del demandado Don Pablo Jesús es de fecha 14 de julio de 2008.

Con anterioridad a esa fecha, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) había dictado sentencia en la que se declaraba la propiedad de cada una de las demandantes sobre el piso antes citado en un porcentaje del 14,8975% cada una, correspondiendo el resto (un 70,205%) a su padre.

Esto supone que, cuando tiene lugar la atribución judicial de la vivienda judicial a la ahora apelante, el piso no pertenecía sólo al demandado sino también a las hijas de éste (habidas de un anterior matrimonio). De modo que lo que se estaba asignando en la sentencia de divorcio no era tanto una vivienda propiedad del ex esposo de la apelante, cuanto una vivienda que pertenecía en común al ex esposo y a su hijas de un matrimonio anterior. Con lo que, al quedar la ex esposa (ahora apelante) con la disposición en plenitud del piso, estaba disfrutando no sólo de la parte de disfrute que correspondía al demandado sino también de la parte de disfrute que correspondía a las hijas de éste (las ahora demandantes).

Decimos esto porque no estamos ante un caso típico de cesión de uso (de padres a hijos) o de división de cosa común (entre cónyuges), donde se daría una relación jurídica directa entre los cedentes y el ocupante, o entre uno de los miembros de la sociedad de gananciales y el otro (que sigue ocupando el bien ganancial). Casos sobre los que con más frecuencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

En el presente caso, las hijas (demandantes) no han tenido intervención ni en la decisión en que el padre (nuevamente casado) convirtiera el piso de Carlota en vivienda familiar de su nueva familia, ni -una vez divorciado el padre- en la asignación judicial de la vivienda a la ahora apelante.

De ahí que solamente a través de la acción de división de la cosa común y de la pública subasta puedan las demandantes tener acceso al disfrute que es parte integrante de todo derecho pleno de propiedad (art. 348 CC ). Derecho que no puede tener más limitaciones que las señaladas en las leyes o las pactadas voluntariamente por los propios titulares del dominio.

Llegamos así al verdadero núcleo de la cuestión planteada en el recurso (que no en la demanda), que no es otro que el de si las demandantes están obligadas a soportar, con posterioridad a la división de la cosa común, un bloqueo de sus facultades dominicales que las impida obtener el precio correspondiente a su porcentaje de participación en el valor de la vivienda. Y si ese bloqueo puede venir legalmente de la asignación judicial de la vivienda a la ex esposa de su padre y ahora demandado.

Es cierto que en este punto la doctrina jurisprudencial ha sido vacilante en los últimos años. Por ejemplo, la STS de 2 de diciembre de 1992 se pronunció en el sentido de mantener la posesión a favor de la persona (nuera) a la que judicialmente había sido asignada la vivienda, considerando que no había precario porque no se había especificado el tiempo de duración del uso y éste viene determinado por la necesidad familiar que no había sido negada en la demanda). Sin embargo, desde otra perspectiva, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que declaran, en síntesis, que "la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente" ( STS 31de diciembre de 1994 , 22 de abril de 2004 y 26 de diciembre de 2005 ).

No obstante, esa oscilación jurisprudencial así como las diferencias entre los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, han tratado de ser atajados y borrados por el Tribunal Supremo a través de la STS de 2 de octubre de 2008 , que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Quiero ello decir que, si en el ejercicio de la acción de división por parte de dos copropietarias de la vivienda es preciso llegar a la subasta pública para hacer efectiva la división del bien y repartir entre los copropietarios el importe del precio de aquella en proporción a sus respectivas cuotas, la atribución judicial de la vivienda como vivienda familiar -que ha sido efectiva hasta el momento del ejercicio de la acción de división- no es obstáculo para la estimación de la acción de división, aunque surja el riesgo de que, por virtud de la subasta, el piso que constituye la vivienda familiar pueda pasar a manos de otro propietario, quien habrá de enfrentarse a la virtualidad jurídica de la sentencia judicial que atribuye el uso de la vivienda a la ahora apelante y su hija.

Por ello, el recurso debe ser estimado sólo en parte, para excluir del su fallo la recomendación que se hace al juez de familia en relación con la pensión de alimentos, y mantener los pronunciamientos relativos a la acción de división de la cosa común.

CUARTO.- Por la estimación parcial del recuso no procede hacer imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Inocencia frente a DOÑA Milagros , DOÑA Rita Y DON Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de excluir del fallo de la citada sentencia el último párrafo ("Firme la presente, comuníquese al Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, autos de divorcio contencioso 207/08, a fin de que a través de la pensión de alimentos puedan cubrirse las necesidades de vivienda de la menor Isabel y de su madre Doña. Ofelia , siendo compatible la ejecución de ambas resoluciones, sin hacer pronunciamento alguno en cuando a costas"), manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas, tanto de la primera como de la segunda instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a