Sentencia Civil Nº 476/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 876/2009 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ANTEQUERA

JUICIO ORDINARIO N.º 739/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 876/09

SENTENCIA N.º 476/10.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio ORDINARIO N.º 739/08 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número DOS de ANTEQUERA , sobre EXTINCIÓN DE DERECHO DE USO DE VIVIENDA, seguidos a instancia de UNICAJA, representada en el recurso por el Procurador D. Jesús Olmedo Cheli y defendida por el Letrado D. Jesús Pedrosa Cruzado, contra D.ª Encarnacion , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Elena Aurioles Rodríguez y defendida por la Letrada D.ª Julia Serrano Trigueros, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera dictó Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2009 en el Juicio Ordinario N.º 739/08 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D de la entidad UNICAJA representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARIA CASTILLA ROJAS y defendido por el Letrado D. JESUS PEDROSA CRUZADO, contra D.ª Encarnacion representado por el Procurador de los Tribunales D.ª ANA MARIA FUENTES LUQUE, y defendido por la Letrada D.ª JULIA SERRANO TRIGUEROS, se acuerda:

DECLARAR EXTINGUIDO el derecho de Dª Encarnacion al uso y disfrute de la vivienda número NUM000 , piso vivienda en el edificio número NUM001 de la CALLE000 , de Antequera, con fachada también en la CALLE001 , que le corresponde el número NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, en el tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 , para que la abandone dentro del plazo legal al respecto, con apercibimiento de ser lanzado del mismo y a su costa si no lo hiciere

ORDENAR al Registro de la Propiedad de Antequera, cualquier inscripción contradictoria, concretamente la anotación registral del derecho de uso a favor de Dª Encarnacion , debiéndose librar mandamiento por duplicado a dicho Registro.

3.- CONDENAR al demandado al pago de las costas procesales. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis, la actora, Unicaja, promovía una acción tendente a que se declarase extinguido el derecho de uso de la vivienda sita en Antequera, CALLE000 , nº NUM001 , cuyo uso y disfrute viene a tribuido al menor hijo de la demandada y a la propia demandada en cuanto que progenitora guardadora del menor, en virtud de Sentencia recaída en procedimiento seguido para la adopción de medidas a favor de hijos no matrimoniales. Alegaba la actora que la vivienda en cuestión consta inscrita como privativa de D. Amador , con el cual la hoy demandada mantuvo una relación de convivencia análoga a la matrimonial, fruto de la cual nació su hijo menor de edad, y que sobre dicha vivienda, en 7 de mayo de 1999, por medio de escritura pública, Unicaja concedió a D. Amador un préstamo con garantía hipotecaria, y que como consecuencia del impago de las correspondientes amortizaciones Unicaja promovió el correspondiente procedimiento de Ejecución Hipotecaria frente al deudor, que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera bajo el número 495/06 , en cuyo procedimiento se procedió a la venta del inmueble en pública subasta, que finalmente se adjudicó Unicaja al no concurrir licitadores, y que en el seno de dicho procedimiento se siguió el incidente que previene el artículo 861 LEC , frente a la hoy demandada, que fue resuelto por Auto de 18 de junio de 2007, que vino a declarar que D.ª Encarnacion , ocupante del inmueble objeto de subasta, tenía derecho a permanecer en el mismo una vez enajenado, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para el desalojo, y ello debido a que por Sentencia de 13 de septiembre de 2006 , en proceso de familia, se atribuyó el uso de la referida vivienda al menor hijo nacido de las relaciones convivenciales mantenidas por D.ª Encarnacion y D. Amador , y a la madre en cuanto que guardadora del menor. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda por Sentencia judicial y que concurre la excepción de cosa juzgada. El procedimiento terminó por Sentencia de fecha 20 de mayo de 2009 , en cuya virtud es estimada íntegramente la demanda, alzándose en apelación la demandada frente a dicha resolución.

SEGUNDO .- La parte apelante reproduce en esta alzada idénticas argumentaciones a las que ya expusiera en el escrito de contestación a la demanda, que en nada desvirtúan los acertados razonamientos expuesto por el juzgador a quo en la Sentencia apelada, que esta Sala acoge en su integridad dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar repeticiones innecesarias. Consta acreditado en los autos que la entidad actora, Unicaja, adquirió la vivienda sita en CALLE000 , NUM001 , de Antequera, en virtud de Auto de adjudicación de fecha 3 de enero de 2008, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria N.º 495/06 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera (documento 3 de la demanda), finca que fue gravada con hipoteca a favor de Unicaja por medio de escritura pública otorgada con D. Amador en 7 de mayo de 1999, dándose la circunstancia que, con posterioridad y por medio de Sentencia dictada en 13 de septiembre de 2006, confirmada por la otra de la Audiencia Provincial de Málaga de 2 de mayo de 2007, se atribuyó a D.ª Encarnacion , con la que el deudor hipotecario había mantenido una relación de convivencia análoga a la marital, y al menor hijo de ambos el uso y disfrute de la referida vivienda, que había constituido el domicilio familiar. En este sentido, es de recordar, no sólo las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas por el juzgador a quo, sino, además, que el derecho de hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye sobre un inmueble propiedad del hipotecante, en el caso de autos el que fue compañero sentimental de la hoy demandada, a fin de asegurar el cumplimiento de una obligación. La hipoteca no es pues un contrato, pese a su regulación sistemática en el Código Civil, sino un derecho real de garantía que se constituye por la voluntad del dueño de la finca, requiriendo para su eficacia como derecho real la aceptación del acreedor, siendo garantía de un derecho de crédito. La cancelación de la hipoteca que garantiza el crédito del titular del derecho de hipoteca es un trámite del procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en los artículos 681 y siguientes de la LEC , como consecuencia de cumplir la hipoteca su función de derecho real de realización del valor, quedando así agotado el derecho real de garantía y consumada la acción hipotecaria, que arrastra en su ejecución, al dictarse el auto de adjudicación, la cancelación , con eficacia erga omnes , de todas las inscripciones, anotaciones y cargas posteriores a la inscripción de la hipoteca, cancelación que, en el caso de autos, obviamente, no es que opere a nivel registral, sino a nivel sustantivo, conforme al artículo 1.876 del Código Civil , que define la sujeción que ejerce la hipoteca sobre los bienes hipotecados, y cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Ello a la vista, así como los razonamientos del juzgador a quo , permiten concluir que si bien el derecho de uso sobre la vivienda familiar conferido, en el caso de autos, a los demandados, en un procedimiento de menores, ha de subsistir en general, pese a la ejecución hipotecaria, habida cuenta de los intereses que tutela, siendo oponible frente al adjudicatario, para que esa subsistencia y oponibilidad procedan, como claramente expone el Tribunal Constitucional en el Auto de 4 de abril de 1995 , es preciso que haya nacido antes de la constitución e inscripción de la carga hipotecaria, en la medida en que el adjudicatario trae causa de ese momento. En el supuesto que nos ocupa, resulta acreditado que la hipoteca objeto de ejecución fue constituida e inscrita en el Registro de la Propiedad antes de que naciera el derecho de uso de la finca hipotecada a favor de la demandada por Sentencia judicial, por lo que ha de concluirse, como ya con acierto afirma el juzgador a quo, que no resulta oponible, en absoluto, el derecho de uso que esgrime la demandada frente a la pretensión de la Entidad actora, que trae causa, en cuanto que adjudicataria de la finca, de la inscripción de la hipoteca, resultando por lo demás plenamente extrapolables los razonamientos del juzgador a quo . Las Sentencias que cita la recurrente del Tribunal Supremo no resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por cuanto que las mismas fueron dictadas en resolución de cuestiones litigiosas que nada tienen que ver con la que es objeto de la presente litis, habida cuenta que aquellas iban referidas a liquidaciones de bienes gananciales y, concretamente, a la posible liquidación de la vivienda familiar ganancial, cuando su uso está atribuido a uno de los esposos propietarios en proindiviso. Por otro lado, tampoco es aplicable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el sentido por la recurrente pretendido, precisamente porque dicha resolución, que ha sido analizada por esta Sala, resuelve en el mismo sentido en que el juzgador a quo ha fallado la controversia planteada en la presente litis. Por último, cabe reseñar que de mantenerse la postura pretendida por la recurrente se consagraría de hecho una minusvaloración de la garantía real del acreedor hipotecario, ajeno por completo a la relación de convivencia análoga a la marital mantenida entre el deudor hipotecario y su pareja, que no encuentra amparo alguno en nuestro ordenamiento jurídico, y a los adjudicatarios del bien, extraños, igualmente, a la relación de pareja, la subvención de necesidades familiares, que por más dignas de sean de protección, no les corresponde soportar, por ello, y por muy importante que sea la tutela de los intereses familiares a proteger en procesos de familia o de menores, lo que no puede desconocerse son los principios que inspiran el derecho registral español. En definitiva, tratándose el supuesto enjuiciado de un derecho real de hipoteca, constituido e inscrito en el Registro con mucha anterioridad a que se concediese a la demandada, por Sentencia judicial, el derecho de uso de la vivienda hipotecada, derecho de uso que, además, no ha tenido acceso al Registro, deviene imposible dirimir la controversia en el sentido pretendido por la demandada hoy recurrente.

TERCERO .- Afirma la recurrente que la Sentencia apelada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE , pues ha desconocido el valor de la cosa juzgada material, que su entender concurre en la presente litis, en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, en los autos de Juicio Verbal N.º 28/06, en 13 de septiembre de 2006, sobre relaciones paterno-filiales en uniones de hecho, y la dictada por la AP de Málaga en 2 de mayo de 2007 , que resolvía el recurso de apelación contra la anterior, confirmándola; el auto de 7 de marzo de 2007, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria N.º 495/06, y el de fecha 18 de junio de 2007, dictado en los mismos autos, en el que se declara que la ejecutante del inmueble objeto de subasta, Encarnacion , tiene derecho a permanecer en el mismo una vez que haya sido enajenado. Pues bien, como ya esta Sala ha tenido ocasión de expresar en numerosas resoluciones, es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cosa juzgada, que, en su sentido formal, es el efecto de la Sentencia que ha ganado firmeza y, en el material, es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme (con autoridad de cosa juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso. Esta eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión y en el segundo proceso no se entra en el fondo por acogerse la cosa juzgada como excepción y la eficacia es positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es el objeto único del segundo proceso, en cuyo caso la Sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en el anterior procedimiento ( S.T.S de 18 de noviembre de 1.997 ). La vigente LEC contempla el efecto negativo de la cosa juzgada material, que es el planteado en estos autos, en el artículo 222 , y tiene como fundamento la necesidad de evitar la duplicidad de pleitos, y la posibilidad del dictado de Sentencia contradictorias, con el consiguiente quebranto del instituto de la cosa juzgada y el desprestigio de los tribunales de justicia. La procedencia de la excepción alegada requiere que entre ambos pleitos exista la más perfecta identidad objetiva y subjetiva, es decir entre las cosas, las causas (entendiendo por tal el fundamento o razón de pedir), las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. Aplicando estas consideraciones al caso de autos puede ya rechazarse el motivo de apelación, habida cuenta que no concurren las identidades exigidas, pues es evidente que Unicaja ni fue parte, ni pudo serlo en los procesos seguidos entre el deudor hipotecario y la que fue su pareja, hoy demandada, para la adopción de medidas a favor del menor nacido de sus relaciones de convivencia, ni la causa de pedir en aquel procedimiento era la misma que en el que nos ocupa. En cuanto al juicio verbal de desahucio por precario seguido a instancia de D. Amador frente a D. Encarnacion y D.ª Aurelia , hijas al parecer de la hoy demandada, tampoco concurre, claramente, la identidad subjetiva, ni la referida a la causa de pedir; y por lo que respecta a los autos, el auto de 7 de marzo de 2007, que esta Sala no tiene a su disposición, aun cuando de los antecedentes obrantes en esta litis se desprende que daba respuesta a algún escrito formulado, bien por Unicaja, bien por la hoy demandada, que intervenía en la ejecución en su condición de tercera poseedora, lo que por la propia naturaleza de dicha resolución excluye el efecto de cosa juzgada material de la misma, que no de cosa juzgada formal, y el auto de fecha 18 de junio de 2007, recaído en los autos de Ejecución Hipotecaria N.º 495/06, que resolvía el incidente suscitado por la Entidad ejecutante al amparo de los artículos 661.2 y 675.3 y 4 de la LEC, denegando el lanzamiento de D.ª Encarnacion , es decir, el incidente que sobre el estado posesorio de la finca hipotecada regula la LEC, resolución ésta que, tanto por su propia naturaleza, como por disposición legal (artículo 675.4 LEC ), carece del efecto de cosa juzgada material, como se desprende de la expresión que emplea el legislador "....dejará a salvo ... los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda", expresión, ésta, legal que, además, aparece convenientemente reflejada en el Auto objeto de examen, que, si bien mantiene el derecho de D.ª Encarnacion a permanecer en el inmueble, deja a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquiriente para el desalojo de aquellos. Por ello, obviamente, no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE , que ampara, no podemos olvidar, a todas las partes en litigio y no sólo a una.

CUARTA ..- Las alegaciones relativas a la ausencia del requisito de la buena fe decaen desde el mismo momento en que nos encontramos ante una situación en la que, al tiempo de constituirse la hipoteca sobre la vivienda ocupada por D.ª Encarnacion , no tenía ésta concedida el derecho de uso la misma y el hoy actor se adjudicó la misma, ante el impago del crédito garantizado con hipoteca a través del procedimiento legalmente previsto, en el que se han observado los trámites procesales de rigor, pues no otra cosa se acredita, finalizando con la adjudicación de la finca a la hoy actora, a la sazón ejecutante, como no podía se de otra forma al no haber acudido postores a la subasta, siendo la circunstancia de haber tenido conocimiento la Entidad Unicaja, en el seno del procedimiento en cuestión, del derecho de uso concedido a la recurrente, prueba evidente de buena fe de Unicaja, que no ha seguido sino los procedimientos legales que le brinda la Ley en defensa de sus derechos, siendo una persona absolutamente ajena a la crisis de pareja que pudiera existir entre la hoy recurrente y el que fuera deudor hipotecario.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Encarnacion frente a la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número dos de Antequera en los autos de Juicio Ordinario N.º 739/08 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/