Sentencia Civil Nº 476/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 100/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/038258

A.p.ordinario L2 100/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1244/07

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Recurrente: Lucas y Rebeca

Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL y FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a: ENRIQUE OLARAN BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 476/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. Mª Elisabeth Huerta Sánchez

D/Dña. Dª Leonor Cuenca García

D/Dña. Magdalena García Larragan

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de noviembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1244 de 2007, seguidos en primera instancia anate el Juzgado de primera instancia nº nueve de Bilbao y del que son partes, como demandantes Don Lucas y Doña Rebeca ,representados por el Procurador Don Alfonso Carlos Legorburu Ortiz de Urbina y dirigidos por el Letrado Don Javier Zumalacarregui Villasol y como demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CASA Nº NUM000 de la CALLE DIRECCION000 de BILBAO, representada por la Procuradora Doña Rosa Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado Don Enrique Olaran Baratolome, siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra Magistrada Doña Mª Elisabeth Huerta Sánchez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos las antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de diciembre de 2009 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:"FALLO:"

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador ALFONSO CARLOS LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, en nombre y representación de Lucas y Rebeca , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 , de la calle DIRECCION000 , de BILBAO, con Procurador ROSA ALDAY MENDIZABAL, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Lucas y Doña Rebeca y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevarón los autos a esta Audiencia, y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalandose para votación y fallo del recurso el día 29 de septiembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades términos legales, salvo el del plazo para dictar resolución por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de una hora, treinta y cinco minutos y treinta y siete segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Lucas y Doña Rebeca se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocandose la misma, se estimen los pedimentos de la demanda, aduciendose para ello que la sentencia apelada vulnera el derecho de propiedad que ostentan los demandantes, pues aquel no puede conceptuarse de forma restringida, como señala la Dirección de los Registros y del Notariao, siempre y cuando no exista una prohibición de destino en los Estatutos de la Comunidad y el uso sea permitido y acorde a lo previsto en la Normativa Administrativa, y la tesis mantenida por la parte recurrente encuentra su apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008 y en la de la Sección Quinta de esta Audiencia de 12 de julio de 2009, habiendo incurrido dicha sentencia en un incorrecta valoración de la prueba, es más incurre en una total falta de valoración de las pruebas practicadas, que evidencian que lo que en el Registro de la propiedad y en el titulo aparece como local comercial, en realidad fue en origen una vivienda, al igual que las demás plantas bajas de todo el conjunto urbanístico que constituyen las antiguas viviendas de los ferroviarios, limitandose la sentencia a resolver la cuestión como si de un punto de derecho se tratase, y dicha vivienda originaria tenía su acceso por el portal de la casa, siguiendo luego un pasillo y atravesando un patio, por una puerta que ahora se encuentra tapada por el armario de los contadores, y la Sociedad Municiapl SURBISA permite en la actualidad la transformación de locales en viviendas, habiendo informado esta Sociedad que no existe inconveniente alguno para las transformación del local en vivienda, con la condicción de que se recupere su fachada original y sus accesos originales por el portal y por el patio, de lo que se sigue que no existe problema alguno en cuanto a los usos que se efectuaran de los elementos comunes del edificio, no existiendo problema alguno para cambiar los contadores de gas a otra zona del patio, debiendo imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada.

SEGUNDO.- Con caracter previo, debe significarse que no es cierto que la sentencia dictada haya resuelto las cuestiones litigiosas como si de meras cuestiones juridicas se tratase, pues en el fundamento jurídico tercero la Juzgadora a quo especifica prememorizadamente las razones que conducen a la desestimación de la demanda, tales como que para la modificación pretendida por la parte actora será necesario modificar la cuota de participación, y acometer la modificación del titulo constitutivo para adoptar las nuevas cuotas de participación a la nueva realidad que pretenden los actores y para ello se necesita el acuerdo unánime de todos los propietarios, por así exigirlo el artículo 17,1º de la L.P.H ., y además dichas obras de adaptación del local a vivienda suponen una modificación de elementos comunes que exceden de la autorización contenida en los Estatutos, pero además suponen una alteración en el uso de los accesos, bajantes comunitarias, acometidos de agua y electricidad, fachada, practicamente todos los elementos comunes que integran el conjunto del edificio, por lo que tambien hace falta el consentimiento de la Comunidad.

Pues bien, sentado lo anterior, puede ya anticiparse que el recurso de apelación no puede en modo alguno tener éxito porque, en primer lugar, no puede prescindirse del hecho fundamental y al que no ha hecho referencia alguna la sentencia, pese a haber planteado la cuestión la parte demandada en su contestación a la demanda, de que en la Junta celebrada el día 16 de noviembre de 2006, la Comunidad demandada denegó a Don Lucas la posibilidad de transformar el local de su propiedad en vivienda y dicho acuerdo devino firme, pues no fue impugnado por los recurrentes.

En segundo lugar, aunque la parte actora recurrente sostenga que el Local litigioso fue utilizado como vivienda inicialmente, aunque eso sí, ahora ya reconoce que en el titulo de propiedad horizontal se configuraba como local y no como vivienda, lo cierto es que por el resultado de las testificales practicadas en el Juicio, no se ha podido determinar si en algun momento anterior el actual local fue efectivamente vivienda, siendo tambien cierto que ya desde el año 1988 el local litigioso se utilizaba como lonja, dedicada a la sazon a la actividad de gimnasio, habiendose acordado en Junta celebrada el día 11 de febrero de 1988 (documentos nºs 8 y 9 de la demanda) autorizar a Don Javier , propietario de la Lonja que nos ocupa, destinada entonces a gimnasio, a abrir una puerta a la calle Zabala y otra pequeña en el lado oeste,sin perjuicio para el edificio, exigiendole como contrapartida tapiar la puerta de acceso, que tenía entrada por la Calle Zabala a través del patio y demás ventanas que daban al patio, quedando éste para la comunidad, y así se hizo.

Es decir, que al menos desde el año 1988 se transmitió o cedió el uso del patio a la Comunidad, y se tapiaron las ventanas y la puerta de acceso al local donde se ubicaba el gimnasio, colocandose en dicho patio los contadores de gas, precisamente en una zona que antes ocupaban dos de las ventanas que se abrían a dicho patio, segun refleja los planos unidos al proyecto de reforma acompañado a la demanda, realizado por el Arquicteto Tecnico Don Plácido (folios 66 y siguientes de los autos, documento nº12).

Y de este proyecto se desprende que la reforma que pretende realizar la parte demanante afecta a numerosos elementos comunes, empezando por el patio, cuyo uso cuando menos viene ostentando la propiedad y no la propiedad del local litigioso, además de la alteración de numerosos elementos comunes, tales como huecos cerrados que dan a dicho patio y que ahora se pretende reabrir, modificando incluso la ubicación de la puerta de acceso, además del cambio de ubicación del armario de los contadores que tanto debate ha generado en la litis, traslado que por otra parte, no está claro que pueda efectuarse, dadas las manifiestas insuficiencias al respecto, tanto del dictamen acompañado a la demanda como del emitido por el perito judicial, en los que ciertamente se aprecia, en ambos, una absoluta inconcrecion sobre los aspectos técnicos que posibilitarían o no un cambio de ubicación, sin olvidar la necesidad de modificar conducciones, acometidas y otros elementos que señala la resolución recurrida, cuya realización excede de la autorización estatutaria y precisa por ello del necesario consentimiento de la comunidad, dado que lo que se pretende realizar conlleva necesariamente una alteración de elementos comunes, sin olvidar, como antes se ha dicho, que la necesaria autorización ya se denegó en el año 2006, en Junta celebrada el día 16 de noviembre de dicho año (documento nº 10 de la demanda) y cuya denegación se ha reiterado a lo largo de este procedimiento.

Decaen por lo tanto, las pretensiones de la parte actora apelante y procede, en atencion a todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con perdida del depósito constituido para recurrir (D.A.15ª,9 de la L.O.P.J) désele el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Lucas y Doña Rebeca , contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2009, por la Ilma Sra Magistrada del Juzgado de primera instancia nº nueve de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 1244 de 2007 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con tesimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfierase por la Sra Secretario de esta Sección el importe del deposito constituido para arecurrir a la cuenta establecida al efecto.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0100 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.