Sentencia Civil Nº 476/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 15/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 15/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Novelda

Autos nº 905/09

Cuantía: 4.164 €

S E N T E N C I A Nº 476/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 15/11 los autos de Juicio Verbal nº 905/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada ASPE URBANA SL. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Luis Miguel González Lucas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Albentosa Miralles y siendo apelada la parte demandante DOÑA Carmen , representada por la Procuradora Dª. Carmen Baeza Ripio y defendida por el Letrado D. Antonio Hernández Andreu.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Novelda y en los autos de Juicio Verbal nº 905/09 en fecha 1 de Julio de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr/a. Mercedes Almodóvar González, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la Mercantil Aspe Urbana S.L., representado por Sr. Manuel Botella López debo condenar y condeno a Aspe Urbana, S.L. a restaurar el estado original de la finca objeto de litigio ordenando que se derribe el muro de hormigón levantando en la misma; así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. La presente sentencia carece de eficacia de cosa juzgada".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 15/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de Octubre de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- En el presente caso ejercitada la acción posesoria de recobrar, la parte actora fundaba su pretensión en el hecho de haber adquirido la franja de terreno colindante con su propiedad (casa situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Aspe), en virtud de contrato de permuta verbal que tuvo lugar en el año 1984 con el Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Aspe, por el que el padre de la ahora demandante a cambio de retranquear unos metros para ampliación de calle, su casa sita en la citada C/ DIRECCION000 nº NUM000 , el Ayuntamiento le cedía la propiedad de la franja de terreno en cuestión, situada en la confluencia de las DIRECCION000 y Zorrilla de Aspe, cuya titularidad atribuye la demandante al Ayuntamiento.

Frente a dicha pretensión se alzó la parte demandada negando que la actora ostentase un derecho posesorio sobre la franja de terreno en cuestión, no figurando dicha franja de terreno en el cuaderno particional de la herencia del padre de la demandante; que el Ayuntamiento no puede ceder o permutar unos terrenos de los que no ostenta titularidad y que es ella la que ostenta la propiedad de dicho solar.

La sentencia de instancia procedió a estimar la demanda al entender que concurrían los requisitos del interdicto de recobrar la posesión, al entender tras valorar la testifical practicada que la actora tiene la posesión pública, pacífica y no interrumpida sobre la parcela, comportándose como propietaria de la misma, sobre la base de la declaración del Sr. Celso que manifestó que el padre de la actora adquirió la posesión hace treinta años, que la madre de la actora ha enlucido la pared y la ha reparado cuando ha hecho falta, que la vecina Carmen siempre la ha considerado propietaria y que el vecino Sr. Emilio le pidió permiso para poner unos contenedores por considerarla propietaria; ostentando la posesión de la parcela en cuestión.

Se alza en apelación la mercantil demandada contra la anterior resolución alegando en primer término infracción de lo dispuesto en el art. 438 y 448 del CC , por entender que la parte actora no ha acreditado la posesión o tenencia de la cosa; alega que incurre la juzgadora de instancia en infracción del art. 209.2 de la LEC , al no consignar en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida las pruebas practicadas; así como en error en la valoración de la prueba, procediendo seguidamente a valorar el apelante las pruebas practicadas en juicio y concluyendo que de las mismas no resulta que la demandante ostente la posesión de la finca sino que la misma solo ostenta una pretensión a obtener la posesión de la misma. Alega por último la mercantil demandada apelante que la ejecución del fallo de la sentencia quebrantaría las normas municipales sobre cuidado y vallado de los solares de propiedad privada.

Frente a este recurso se opone la parte demandante reiterando su condición de poseedora del solar, como manifiestan los testigos, que ha sido inquietada en tal posesión y que la sentencia da exacto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC .

Segundo.- El juicio verbal sobre la tenencia o posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor. De forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria.

Tales procesos al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 , que resulta igualmente aplicable tras la LEC 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo. Los requisitos de prosperabilidad de dicha acción a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el 446 del Código Civil son: 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro. 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial. 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. El artículo 439.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo", período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civil y 4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Y como ya dijo esta Sala en sentencia nº 50/11 de 3 de febrero "En el caso presente no podemos entrar a conocer sobre la propiedad en general o sobre el derecho definitivo acerca de la posesión, lo que queda vedado en el marco del juicio de que tratamos, sino de la posesión como mera relación externa, como hecho de la vida real, pero que debe tener una cierta apariencia jurídica, la razón de ser de la tenencia, la razón de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con respecto a las cosas o a los derechos cuya protección se pide, ya que en todo caso, como señala el artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión. De la prueba practicada en los autos, reducida fundamentalmente a la testifical, ya que la abundante documental aportada podría ser válida a los efectos antes dichos del juicio declarativo pertinente sobre mejor derecho, no se revela que el actor haya estado en la posesión pacífica del terreno ocupado y representado por los ensanches de la casa, o incluso por el camino, y a lo sumo el estacionamiento que se indica sería un mero acto tolerado, pero que se trata de cuestiones que podrán ser debatidas en el juicio correspondiente."

En el presente caso ambas partes se atribuyen la titularidad de la franja de terreno en cuestión, de donde dicen nacer el derecho a poseer de cada uno se ellos, la demandante mediante lo que denomina permuta verbal y la demandada mediante la suscripción de un contrato privado de compraventa, dicha cuestión no puede solventarse a través de un procedimiento sumario como el posesorio, sino que han de ser objeto del procedimiento declarativo adecuado para ello, a los efectos de determinar quien y hasta donde alcanza el derecho que cada una de las partes dicen ostentar respecto de la franja de solar en cuestión. Y siendo que debe limitarse la controversia estrictamente a la posesión ya que no es posible discutir ante el juez otra cuestión que no sea la posesión, resulta básico el justificar el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil , ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1942 del Código Civil , que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. Y entendemos aplicando la doctrina expuesta y la prueba practicada, no queda acreditado efectivamente que la actora haya ostentado la posesión pacífica del terreno a que hace referencia con su demanda, lo que queda demostrado por el hecho reconocido de intentar adquirir la franja de terreno en cuestión, realizando actos dirigidos a obtener dicha posesión, por lo que cuando menos, la misma es dudosa.

Por otra parte no hay que olvidar que el art. 445 del CC dispone que "la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión."

Tercero.- Lo expuesto conlleva la estimación del recurso planteado y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante por aplicación del art. 394.1 de la LEC . Respecto de las costas de esta alzada, no procede hacer expresa imposición de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Novelda, de fecha 1 de julio de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y desestimando la demanda planteada por Dña. Carmen contra la mercantil Aspe Urbana S.L., debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario con imposición de las costas de la instancia a la parte actora. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.