Sentencia Civil Nº 476/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 137/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00476/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002288 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 137 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1859 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: INGECONSER SA

Procurador: SARA MARTIN MORENO

Contra: REVESTIMIENTOS OXACA SA

Procurador: MARIA MERCEDES ESPALLARGAS CARBO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante INGECONSER, S.A., representado por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno y asistido de la Letrada Dª Mª del Mar Romero Navarro, y de otra, como demandado-apelante REVESTIMIENTOS OSAKA, S.A., representado por la Procuradora Dª Mercedes Espallargas Carbó y asistido del Letrado D. Luis Gómez-Ojero y Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54, de los de Madrid, en fecha veintiocho de octubre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Moreno en nombre y representación de INGECONSER S.A. frente a REVESTIMIENTOS OSAKA S.A. , representado por la Procuradora Sra. Espallargas Carbó, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de marzo de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de septiembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en los que se exponen los hechos que originan el litigio, se sintetiza el contenido de los respectivos escritos de demanda y contestación y se concreta la cuestión controvertida, así como el sexto, relativo a las costas procesales. Los fundamentos cuarto y quinto se rechazan.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por Ingeconser, S.A. contra la sentencia que desestimó la pretensión que dedujo frente a Revestimientos Osaka, S.A., en adelante Osaka, así como de la impugnación de aquélla que ésta formuló en primero otrosí digo del escrito de oposición al recurso, resulta necesario efectuar una sumaria relación de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

La mercantil Ingeconser, que entre otras actividades se dedica a la compraventa, promoción y construcción de urbanizaciones y cualquier tipo de inmuebles, promovió y construyó 163 viviendas unifamiliares aisladas y pareadas de alta gama en el municipio de Espartinas (Sevilla), conocidas como "Hacienda Santa Teresa", con arreglo al proyecto elaborado por el arquitecto D. Jose Pedro , que también asumió la dirección facultativa, siendo director de ejecución el arquitecto técnico D. Miguel Ángel .

La licencia de obras fue concedida el 24 de enero de 2004 -folios 340 a 344-, siendo terminada la edificación el 2 de mayo de 2006, según la certificación final obrante al folio 345.

Aunque no era el sistema inicialmente previsto, tal y como declaró D. Miguel Ángel en el acto del juicio, la demandante decidió dar un acabado más decorativo a las fachadas, lo que motivó que entrara en contacto a mitad del año 2005 con Osaka que comercializaba y distribuía en España un tipo de pintura que aportaba un aspecto antiguo o de envejecimiento, similar a los revocos tradicionales. Como era un producto novedoso se presentó un cuestionario para que fuera contestado y aceptado por Osaka, entre cuyos extremos incluía el compromiso por parte del personal de ésta de dar las instrucciones precisas para la aplicación de la pintura y de asistir y vigilar la ejecución. La relación fue buena, visitando la obra constantemente D. Cesareo y D. Fidel , quienes nunca hicieron comentarios sobre que se aplicara mal la pintura, llegando incluso a figurar la edificación en publicaciones especializadas (Ver declaración Sr. Miguel Ángel ). A los folios 46 y 47 figura un documento de Osaka, fechado el 28 de junio de 2005 en el que se da respuesta a las cuestiones planteadas por Ingeconser, concretamente en el apartado 8 dice: "Osaka controlara el arranque, desarrollo y finalización con visto bueno de la obra, siguiendo las indicaciones de aplicación del sistema" . Para cualquier otra aclaración, no duden en ponerse en contacto con nuestro Jefe de ventas en su zona: D. Cesareo .

Según las fichas técnicas publicadas por Osaka (actualización mayo 2005) -folios 39 y 40, 79 y 80 (Primer AM), 81 a 83 (Patine Calce) y 85 y 86 (Hidrofinish Opaco)- el modo de aplicación del producto es el siguiente:

"1º.- Aplicaremos Primer AM, al uso o diluir con White Spirit.

2º.- Después del secado total de la superficie, aplicaremos la primera mano de Patine Calce, con el cepillo especial, esta primera mano la colorearemos anteriormente con el Toner de Patine Calce elegido.

Aconsejamos movimientos a trazos alternados utilizando una cantidad mínima de producto.

Al secado de la primera mano, aplicaremos la segunda mano de Patine Calce, siguiendo movimientos rotatorios a derecha e izquierda aleatoriamente, frotando con el cepillo de modo irregular, se obtendrán zonas con mejores efectos envejecidos.

3º.- Finalmente se aplica el producto Hidrofinish opaco que consiste en una cera de abeja y que es la capa protectora de la pintura decorativa aplicada, resistente a la lluvia y al sol."

En la ficha técnica original del fabricante italiano RIVEDIL, que no en las facilitadas a la demandante por Osaka, se indica que Hidrofinish Opaco debe ser reforzado y aplicarse conjuntamente con el producto Finish-R -folio 84-. Producto que no indicó Osaka fuera necesario y que no suministró ni, por tanto, se aplicó en las viviendas.

Pocos meses después de aplicarse el producto empezaron a aparecer defectos, como la pérdida del efecto heterogéneo y de colores intensos que tenía la pintura recién coloreada.

Según el dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Carlos José Director Técnico de Estructuras para Andalucía de la empresa Bureau Veritas Español, S.A., que es la empresa que, por encargo de Ingeconser, ha inspeccionado la ejecución de la obra y realizado los informes que permiten obtener a las viviendas el seguro decenal respecto a fallos estructurales que exige la Ley de Ordenación de la Edificación para que las viviendas se puedan inscribir en el Registro de la Propiedad, el sistema de pinturas de cal ha perdido el efecto original y los paramentos de las viviendas se han vuelto blanquecinos, con un tono homogéneo, sin las marcas que simulaban el tono envejecido. El proceso es más patente en aquellas fachadas más soleadas, donde ha desaparecido prácticamente por completo el efecto original, conservándose restos de la apariencia original en pequeños paramentos que ese encuentran protegidos del sol por otros paramentos o techos.

La causa determinante es la destrucción progresiva de la cera protectora por su incapacidad para soportar los rayos ultravioletas combinados con agua de lluvia , lo que provoca la degradación de las capas de colores de Patine Calce, que se encuentra bajo la cera, y el arrastre de cal y pigmentos. Dicho perito descarta que la causa sea una coloración inapropiada ya que: a) personal de Osaka supervisó el procedimiento de ejecución de la pintura, que era el adecuado para los materiales empleados; b) han aplicado el producto tres empresas diferentes y en épocas distintas del año y en todos los casos se ha producido el mismo resultado; c) no se ha manifestado eflorescencia por carbonatación, que se origina por una ejecución defectuosa; d) ha comprobado que en el catálogo de productos de la empresa Revestimientos Osaka, S.A., la cera de abejas protectora Hidrofinish Opaco se encuentra descatalogada y ya no se suministra, y si bien figura en el catálogo de otros suministradores que importan de Italia el producto original, se exige su combinación con otro producto denominado Finish-R, que proporciona el refuerzo necesario para exteriores.

Dicho informe, que se acompaña de fotografías ilustrativas del estado de las viviendas, concluye en el sentido de que la capa primera de imprimación no ha fallado porque la pintura no se ha desprendido ni se han producido humedades en el interior, distinguiendo en su reparación tres casos. Caso primero, es el más extendido, en que la pintura original ha desaparecido casi totalmente y afecta al 55% de la promoción. Caso segundo, la pintura original se encuentra en proceso de degradación parcial (presenta un aspecto a parches) y afecta al 43% de la promoción. Caso tercero, la pintura se encuentra poco afectada por el proceso de degradación, y se presenta el 2% del conjunto. A continuación se detallan las labores a realizar en cada caso y su coste, que incluido el IVA se eleva a la cantidad total de 313.552,36 € -folios 56 a 86-.

Dicho perito ratificó y explicó diáfanamente y con exhaustividad el proceso y las razones de su dictamen, añadiendo que si el fallo fuera de mala ejecución el defecto sería simultaneo en todos los sitios lo que no ocurre en las zonas más protegidas de las fachadas y que el fallo ha sido al 100% de la pintura.

El 7 de octubre de 2006, D. Dionisio , Jefe del Servicio Técnico de Osaka, emitió informe, en cuya elaboración también colaboró D. Fidel (técnico comercial), cuyo contenido es el siguiente:

"Lo que se observa en obra es una decoloración de los distintos paramentos, de forma progresiva de las partes más altas de las viviendas hacia las partes más bajas, así como de las partes más protegidas por cornisas, aleros, etc, a las menos protegidas.

Después de comprobar que tanto la preparación previa de los materiales, como el proceso y orden de aplicación de los mismos es el adecuado , (hecho que corroboran el Sr. Miguel Ángel y el Sr. Fidel ), se comprueba que a pesar de los diferentes niveles de decoloración existentes, no se han producido "Eflorescencias" por una posible mala carbonatación, y que el comportamiento de "Hidrofugacidad" de las diferentes superficies es el idóneo.

No obstante cuando dichas superficies decoloradas se mojan con agua limpia, dejan ver en gran medida el color original del acabado, lo que hace pensar, que el protector final aplicado (HIDROINISH OPACO), haya podido sufrir una degradación en forma de "veladura", ocasionada por las lluvias que han caído en los últimos diez meses, afectando de forma desigual a los diversos paramentos, en función de si están más o menos protegidos, sin descartar que este hecho puede haber sido agravado por la acción de los rayos R.V. solares.

Para finalizar el presente informe, es de reseñar que, tanto las viviendas pintadas hace nueve meses aprox., como las pintadas recientemente, presentan el mismo problema, repetido exactamente en los mismos paramentos en cada una de las viviendas, según la orientación de las distintas calles, hechos que se pueden apreciar en las fotografías que acompañan a este informe." - folios 49 y 50-. Las fotografías no se han traído al procedimiento.

D. Fidel que ya no trabaja para Osaka, en el acto del juicio manifestó que "entiende que el causante ha sido el producto".

Osaka, en la carta que envió el 14 de noviembre de 2006 a Ingeconser, atribuyó la causa de los problemas a "una aplicación inadecuada del producto", eludiendo cualquier responsabilidad del fabricante y del distribuidor; no obstante, por cortesía hacia Ingeconser, Rivedil propuso (no hay constancia de la forma, fecha o circunstancias de esa propuesta) suministrar un producto que solucione el problema, sin cargo . Osaka propone hacerse cargo de los costes logísticos para hacer llegar el producto a la obra, debiendo asumir Ingeconser el importe de la mano de obra -folio 88-.

Osaka aportó una copia del informe que emitió en el mes de julio de 2007 el Arquitecto Técnico D. Nazario , a instancia de algunos propietarios las patologías que presentaban seis viviendas, en el que, con relación a las fachadas, sucintamente se dice:

"La solución adoptada por la promotora para la terminación de la fachada se ha ejecutado deficientemente, ya que en la totalidad de las viviendas visitadas, se detecta la falta de homogeneidad en la aplicación del revestimiento patinado y de la aplicación por parches de la última capa de protección de cera, con la consecuencia de que en las zonas más protegidas de la vivienda el tono general es más vivo, mientras que en las zonas más expuestas a las inclemencias del tiempo, ha perdido tono de color, mostrando un aspecto "lavado", resultando a simple vista una diferencia de calidad más que notable".

Dicho técnico en el acto del juicio afirmó que falló el producto, pasó la mano por la pared y se le puso blanca, además el soporte estaba mal preparado.

Como documento nº 4 la demandada aportó un certificado de garantía para un período de cinco años emitido el 15 de junio de 2005 por Rivedil con relación al "Sistema Patine Calce" -folio 443-.

Ingeconser justifica documentalmente el abono a Revestimientos Osaka, S.A. en pago del producto 107.526,57 € -documentos 12 a 23, folios 117 a 147- y haber pagado a las empresas subcontratadas para la aplicación del producto (Joalca, S.L, Consuelo Travado Lloris y Pinturas Francisco Rosendo, S.L.) la suma de 115.210,09 € -documentos 24 a 43, folios 148 a 196-.

Asimismo, en junio y agosto de 2008 abonó a Decor Sur Aplicaciones de Pinturas, por tratamiento en paramentos verticales y zócalos de planta baja, para paralizar al menos durante un período prudencial las reclamaciones de los propietarios de las viviendas, la suma de 42.391,04 € -documentos 44 y 45, folios 197 a 201-.

El Juzgador de Primera Instancia pese a reconocer la razonada exposición del perito Sr. Carlos José y ponderar las conclusiones del informe emitido el 7 de octubre de 2006 por el propio técnico de Osaka, consideró que la valoración conjunta y racional de la totalidad de la prueba practicada en el juicio no permite apreciar que los problemas surgidos en la pintura de las fachadas sean consecuencia de una inidoneidad del producto suministrado por Osaka y no descarta en absoluto que puedan ser consecuencia de su defectuosa aplicación, que es lo que estimó, pues : a) no hay datos suficientes para atribuir a la falta de aplicación del producto Finish-R el deterioro de la pintura; b) no se desprende que los técnicos de Osaka estuvieran permanentemente en la obra durante la ejecución de los trabajos de pintura; c) infiere de los documentos 24 y siguientes de la demanda que las empresas subcontratadas no aplicaron la cera Hidrofinish Opaco o bien no lo hicieron conforme a las especificaciones de la ficha técnica, puesto que ninguna de las facturas contienen referencia a la mano de obra por aplicación de dicha cera protectora y si recogen la expresión "a falta de cera"; d) la capa protectora, en todo caso, no se aplicó de forma inmediata, sin que se preguntara a algunos testigos las consecuencias de la demora o retraso en la aplicación de la cera.

En resumen, según argumenta dicho Juzgador en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho quinto: "De todo lo expuesto se desprende que la parte actora no ha acreditado suficientemente la inidoneidad del producto suministrado por REVESTIMIENTOS OSAKA S.A., pues no se justifica la ineficacia e insuficiencia de la cera protectora "Hidrofinish Opaco" para su aplicación en exteriores, ni se prueba de modo terminante la necesidad de otro producto de refuerzo (Finish R).

Por el contrario, se ha acreditado que las empresas subcontratadas por la demandante para la aplicación de la pintura no se ajustaron al método y especificaciones propias del producto, bien porque no aplicaron la capa de cera protectora, bien porque lo hicieron de forma tardía, todo lo cual conlleva necesariamente la desestimación de la demanda en todos sus pedimentos".

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación Ingeconser que basó en dos alegaciones:

Primera.- Errónea apreciación y valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba. Alegación que fue desarrollando con relación a cada uno de los medios de prueba que la parte estimaba que habían sido mal valorados, deduciendo incluso consecuencias que no permitían.

Segunda.- Infracción de los artículos 281, 428 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Incongruencia de la sentencia y falta de motivación. En la contestación a la demanda no se hace referencia a la "no aplicación o aplicación tardía" de la cera protectora, que es en lo que se sustenta la sentencia para desestimar la demanda. Falta motivación en cuanto en la sentencia no se analizan los fundamentos jurídicos alegados en la demanda en sustento de la pretensión por la concurrencia del "aliud pro alio".

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia en su pronunciamiento principal desestimatorio de la demanda que, no obstante, expresamente impugnó en el relativo a las costas, cuya imposición a la demandante considera que era procedente.

La demandante se opuso.

TERCERO.- Un lógico orden procesal exige el examen preferente de la alegación que afecta a la validez intrínseca de la sentencia que, al amparo del artículo 218, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se tacha de incongruente y carente de motivación.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 ,y la más reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción -artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 , 1 de abril de 2008 , 2 de octubre de 2009 y 26 de marzo de 2010 y Auto de 27 de octubre de 2009 -.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

Y que en lo que atañe a la motivación se ha de precisar que si bien es verdad que la motivación se incardina dentro del derecho a la tutela judicial sin indefensión, lo que exige que la sentencia contenga los razonamiento fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación del derecho a fin de dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas, no lo es menos que este requisito esencial de la sentencia no está reñido con la parquedad ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una crítica individualizada de cada medio de prueba - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre , 165/99, de 27 de septiembre , 187/2000, de 10 de julio , 214/2000, de 18 de septiembre , 213/03, de 1 de diciembre , 302/05, de 21 de noviembre y 314/05, de 12 de diciembre, entre otras , y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 , 1 de junio de 1995 , 13 de febrero de 1997 , 27 de marzo de 1999 , 28 de diciembre de 2001 y 5 de marzo y 2 de julio de 2002 , 30 de junio de 2003 , 29 de marzo de 2.005 y 5 de julio de 2010 , entre otras muchas-. Así pues, la exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia se ha de realizar atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí mismo, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que conforman el debate procesal - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo y 14 de mayo de 2009 , 9 de marzo de 2010 y 17 de marzo de 2011 -.

Pues bien, en el presente caso no se puede sostener que la sentencia haya incurrido en los vicios procesales que se denuncian, pues en numerosos apartados del escrito de contestación se hace alusión, como hecho determinante el defecto existente, a la deficiente o negligente aplicación de los productos por la demandante, inobservancia de las metodologías de aplicación o anomalías en la aplicación del protector Hidrofinish Opaco, y, a modo de colofón, se dice que las "incidencias sólo son debidas a la negligente e inadecuada aplicación de los productos que, según ha quedado demostrado, es únicamente imputable a la propia parte actora Ingeconser" -folios 312, 317, 318 y 330, entre otros-. Los amplios términos en que quedó expuesta la oposición a la demanda, excluyente de la negligencia de Osaka, que se atribuía a la actora, como determinante de la aparición de los defectos existentes en la acabado y pintura de las fachadas de las viviendas, no sólo autorizaban o legitimaban al Juzgador de primera instancia, sino que le obligaban, a efectuar un juicio de culpabilidad sobre las conductas observadas por las partes y las causas determinantes de los defectos cuya existencia origina el litigio, cosa distinta es que ese juicio y la consiguiente valoración de la prueba a través de un razonamiento lógico y jurídico de los elementos fácticos que resulten acreditados a sus resultas, verdaderamente se ajuste a la realidad demostrada y sea acertado, lo que ya no es una cuestión de congruencia o de motivación sino de justicia, según se acomode o no al derecho aplicable, que precisamente es lo que debemos valorar en esta alzada o segunda instancia.

CUARTO.- El tema convertido en el procedimiento es si el producto (pintura) suministrado por Osaka a Ingeconser, que pagó su precio y lo aplicó a las viviendas que promocionó y construyó, fue idóneo para la finalidad pretendida y conocida por la suministradora, o si, por el contrario, los defectos resultantes de su aplicación lo hicieron inhábil y si ello fue debido a las carencias del propio producto o a una negligente o incorrecta ejecución o aplicación por la demandante y, por su encargo, por las empresas contratadas al efecto.

Con carácter general y previo hemos de señalar que en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho o de aquéllos otros que lo extinguen o enervan, respectivamente, alegados por las partes litigantes, existen dos sistemas, el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia, utilizando las máximas de experiencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos (artículos 319 a 323 de la Ley del Enjuiciamiento Civil y 1.218,1º y 2º, 1.221,1º,2º y 3º del Código Civil), documentos privados (artículos 326 de la L.E.C. y 1.225, 1.227, 1.228,. 1.229 y 1.230 del C.C .), e interrogatorio de las partes (artículo 316.1 de la L.E.C .), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial . En cualquier caso, el que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que ninguno de los medios de prueba admitidos por la ley goza de preeminencia o tiene rango superior a los demás, pues serán las circunstancias que concurran en cada caso las que determinen la fuerza de convicción de un medio sobre otro conforme a las normas aplicables a cada uno.

En suma, las partes deben desarrollar la actividad procesal necesaria para producir en el Juez el convencimiento de que los hechos que dan sustento, respectivamente, a la demanda o a la contestación-oposición, efectivamente se han producido en la forma que se alega, valiéndose a tal fin de los medios que se enumeran en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a las normas generales contenidas en los artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a las específicas de cada medio de prueba previstas en los artículos 301 a 386 de la misma Ley , a las que debe atenerse su proposición y práctica.

Pues bien, en lo que concierne al presente caso la valoración de la prueba practicada y que hemos relacionado, con inclusión de sus conclusiones o resultados, en los apartados b) -documental y testifical-, c) -pericial-, y d) -informe cualificado, por el carácter técnico de sus emitentes, que en ese momento eran empleados de Osaka-, todos del fundamento de derecho segundo de esta resolución, de los que, con rotundidad y sin duda de clase alguna, se desprende: a) que los técnicos de Osaka controlaron el arranque, desarrollo y terminación de la labor de aplicación de la pintura, quienes dieron las instrucciones necesarias para su aplicación; b) que una vez terminada la obra dictaminaron que el proceso fue el adecuado; c) que no existen elementos objetivos y externos (eflorescencias) que evidencien una mala ejecución; d) que se aplicó en todas las fachadas Hidrofinish Opaco, después de haber dado Patine Calce, sin que aquél se combinara, como recomienda el fabricante, con el producto, también de Rivedil, Finish-R; e) que la decoloración de las fachadas no es de la misma intensidad en todas las viviendas. Sin que frente a la conclusión que se infiere de estos medios pueda prevalecer el incompleto e impreciso dictamen elaborado por D. Arturo , con relación a seis viviendas, en el que no explicita, con un razonamiento acorde a la naturaleza del defecto la causa de su aparición, que, además, en el acto del juicio afirmó fue debido a un fallo del producto.

Efectivamente, como se dice en el recurso, el Juzgador de primera instancia obtiene conclusión distinta, sustentada en indicios y algunos de ellos no del todo exactos. En efecto, es cierto que los técnicos no estuvieron permanentemente en la obra, lo que por otra parte es innecesario, pero también lo es que estuvieron en el inicio, dieron las instrucciones precisas, visitaron la obra y, sobre todo, informaron después que tanto la preparación previa de los materiales como el proceso y orden de aplicación de los mismos fue el adecuado, rechazando la existencia de signos externos que pudieran evidenciar una mala ejecución.

El examen de las facturas, las que por cierto sólo reflejan el suministro de la mercancía pero no su calidad intrínseca, correcta aplicación y la adecuación a lo perseguido, no puede deducirse que la cera Hidrofinish Opaco no se aplicara o no se hiciera como establece la ficha técnica, pues precisamente las facturas que figuran a los folios 123, 131, 133, 138 y 146 incorporan la compra de la referida cera, y asimismo las factura que obran a los folios 153, 155, 157, 159, 162, 164, 166, 168, 172, 174, 176, 178, 180, 185 y 190 contienen un apartado bastante significativo relativo a las mano de obra empleada para su aplicación o simplemente "mano Cera", es más, la demandada al folio 318 reconoce en el escrito de contestación la venta a la actora del producto Hidrofinish Opaco.

Sobre la posible aplicación tardía de la cera Hidrofinish, constituye un hecho no probado al no constar el preciso momento en que se hizo ni las consecuencias que de ello pudieran derivarse. En la ficha técnica sólo se dice, "después de haber aplicado Patine Calce, dejaremos pasar 24 horas y aplicaremos, con la brocha especial de Patine Calce, la cera Hidrofinish Opaco", esto es, se señala el período temporal mínimo que se ha de dejar transcurrir antes de aplicar la cera, pero no se señala que ésta deba aplicarse a partir de entonces en un tiempo concreto o determinado, ni se exponen las consecuencias negativas que de ello pudieran derivarse.

Finalmente en cuanto a la falta de preguntas sobre este último extremo por la demandante al testigo Sr. Fidel y al perito Sr. Carlos José , de lo que el Juzgador infiere una conducta encubridora de un resultado adverso, ha de señalarse que bien pudo interrogar o pedir aclaraciones la parte demandada sobre tales extremos, e incluso el Juzgador si tenía dudas o necesitaba alguna aclaración sobre tal cuestión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 347.1 y 2 y 372.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas no valorar la omisión negativamente.

En consecuencia, estimaremos la alegación.

QUINTO.- En torno a la fuerza vinculante y exigibilidad de los contratos se ha de distinguir el incumplimiento pleno por prestación diversa del vicio de la cosa, de modo que se ha de apreciar aquél y no este cuando se da inhabilidad tal en el objeto que lo hace inservible para cumplir su destino. Las actuaciones redhibitorias o quanti minoris no son aplicables a aquellos supuestos en los que la demanda (principal o reconvencional) se dirige a obtener las reparaciones que no proceden de efectivos vicios ocultos, sino las económicas propias de la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por haberse hecho entrega de cosa distinta a la que es objeto del contrato que resulta inservible, que, por ello, determina su resolución.

Como tenemos dicho en la sentencia de 31 de enero de 2008 (Rollo 785/2006 ): "la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la primera de las acciones ejercitadas, encaminada a obtener la resolución contractual por entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" que, seguida entre las resoluciones más recientes por la STS de 9 de julio de 2007 , tiene lugar cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad; o, en términos de la STS de 23 a marzo de 2007 -y las que en ella se citan- se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe plena incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquel impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del código civil , sin que resulte aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de acciones edilicias dirigidas a realizar las reparaciones provenientes de vicios ocultos.

En sentido análogo las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , 23 de enero y 2 de septiembre de 1998 , 14 de octubre de 2000 , 22 de abril de 2004 y 15 de diciembre de 2006 , de cuya doctrina se desprende que la aplicación del "aliud pro alio" exige: a) que el producto o cosa recibido tenga unas características esenciales distintas de aquellas que determinaron su adquisición; b) que no sea posible obtener de él la utilidad que motivó su compra, de modo que el adquirente quede objetivamente insatisfecho; y c) que la acción correspondiente se ejercite antes de que transcurra el plazo de prescripción.

En este caso concurren los presupuestos de la acción que se ejercita si bien la indemnización que se solicita no puede estimarse en toda su extensión, ya que según se indicó en el dictamen pericial la primera capa de imprimación no ha fallado y la pintura no se ha desprendido, y, además, porque de reintegrar a la demandante el importe de la mano de obra que tuvo que pagar a las empresas contratadas se produciría un enriquecimiento indebido, puesto que calculado ya el importe de la reparación, que incluye mano de obra y pintura, en 313.552,36 € en el aludido dictamen pericial elaborado por D. Carlos José , que este Tribunal considera debidamente justificado y acepta, de concederse a la demandante la suma de 115.210,09 € pretendida resultaría que no ha soportado ningún coste por la aplicación de la pintura, pese a ser aprovechada en parte y lucrarse con la venta de las viviendas a terceros, dentro de cuyo precio estaría comprendida dicha partida, siendo resarcido por dos veces el coste de un mismo concepto. Del mismo modo debe excluirse el importe de la reparación no definitiva llevada a cabo por Ingeconser a fin de paralizar las reclamaciones de los propietarios de las viviendas, pues ello se debió a su propia conveniencia y no a la reparación efectiva del defecto existente, con independencia de la falta de acreditación de su efectiva prestación y, sobre todo, de su coste real.

Así pues, la indemnización se acoge por la cantidad de 313.552,36 € , pero en consideración a que en las reclamaciones extrajudiciales realizadas por Ingeconser de 5 de marzo de 2007 -folios 96 a 98- y 20 de mayo de 2008 -folio 116- no se cuantifica el daño y sólo pide el inicio de los trabajos de reparación que, en otro caso, ella realizaría a su costa y que, sobre todo, el daño sólo ha quedado debidamente cuantificado a resultas de este procedimiento, haciendo desaparecer su precedente iliquidez, sólo devengará el interés de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril y 7 de noviembre de 2001 , 9 y 30 de noviembre de 2005 , 21 de julio , 25 de octubre y 24 de noviembre de 2006 -.

SEXTO.- Al estimarse el recurso parcialmente y, a sus resultas, también la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este razonamiento hace decaer sin más la impugnación de la sentencia deducida por Osaka, dado que la no imposición de las costas de la primera instancia no puede sustentarse ya en la existencia de dudas de hecho (artículo 394-1, párrafo primero , inciso último), sino en la estimación parcial de la demanda (394- 2), sin perjuicio que dado el tenor de la sentencia de primera instancia no resulta irrazonable la aplicación de la excepción al principio general del vencimiento, imperante en la materia, fundada en la existencia de dudas de hecho ; por lo que impondremos a Osaka las costas generadas en esta instancia por la impugnación desestimada, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Ingeconser, S.A. contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1859/2009 seguidos a su instancia contra Revestimientos Osaka, S.A., y desestimar la impugnación formulada también por ésta contra la sentencia; resolución que se REVOCA y, estimando en parte la demanda, declaramos el grave incumplimiento de la demandada de las obligaciones contraídas con la actora, condenando a Revestimientos Osaka, S.A. a que abone a Ingeconser, S.A. la cantidad de 313.552,36 €, que devengará el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia, ni tampoco a la apelante de las costas generadas por su recurso.

Condenamos a Revestimientos Osaka, S.A. al pago de las costas generadas por la impugnación de la sentencia.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 137/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico