Sentencia Civil Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 290/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 290/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0001298

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000290/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000919/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

Apelante/s: Encarna

Procurador/es: VERONICA FERRER CASANOVA

Letrado/s: Mª DEL MAR LLAMAS RICO

Apelado/s: Moises y Mº. FISCAL

Procurador/es : AMANDA TORMO MORATALLA

Letrado/s: ELENA ANDUJAR GUERRERO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintinueve de noviembre de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000476/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Encarna , representada por la Procuradora Sra. FERRER CASANOVA, VERONICA y asistida por la Lda. Sra. LLAMAS RICO, Mª DEL MAR, frente a la parte apelada D. Moises , representada por la Procuradora Sra. TORMO MORATALLA, AMANDA y asistida por la Lda. Sra. ANDUJAR GUERRERO, ELENA, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000919/2010 se dictó en fecha 14-02-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 9 de agosto de 1997, entre D. Moises y Dª. Encarna , con adopción de las siguientes medidas definitivas:

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio, Jesús Manuel , a la esposa, Dª. Encarna . Ambos esposos continuarán ostentado la patria potestad sobre dicho hijo.

- Establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del esposo, D. Moises : Fines de semana alternos, los sábados, de 10:00 a 20:00 horas, y domingos de 17:00 a 20:00 horas, sin pernocta. Los intercamcios se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de Elda.

- No ha lugar a atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Elda, a la esposa e hijo. No ha lugar a señalar fecha para que la esposa recoja sus efectos personales, sin perjuicio de su facultad de instar el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial.

- El esposo, D. Moises , deberá satisfacer una pensión alimenticia a favor del hijo del matirmonio, que ascenderá a 180 euros mensuales. Dicha pensión se pagará, en la cuenta corriente que la madre designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará el 1 de enero de cada año con arreglo al IPC.

- En cuanto a los gastos extraordinarios que origine el hijo menor, se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

- Corresponderá al esposo la administración del vehículo I-....-SX , y a la esposa la del vehículo U-....-YK , en tanto se proceda a liquidar la sociedad ganancial.

No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Encarna , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000290/2012 señalándose para votación y fallo el día 28-11-12.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes son padres de un niño nacido el NUM003 de 2009. La sentencia de divorcio dictada en la instancia ha atribuido su guarda y custodia a la madre y ha fijado un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos, sin pernocta, con entrega y recogida del niño en el Punto de Encuentro Familiar de Elda. El recurso de apelación interpuesto por la madre solicita que las visitas tengan lugar en régimen tutelado y que no se desarrollen en el Punto de Encuentro de Elda sino en el de la ciudad de Murcia, por tener el menor su residencia en esa provincia, en la localidad de Barinas.

SEGUNDO.- En punto a la extensión y modalidad de las visitas las alegaciones del recurso no pueden prosperar. Hay que partir ante todo de que se trata de un régimen ya de por sí restrictivo, que coincide con el que en su día fuera establecido con carácter provisional por auto de 24 de septiembre de 2010 y que previéndose en él la intervención del servicio de Punto de Encuentro Familiar no se ha reportado por éste ninguna infracción o conducta inadecuada imputable al padre, a diferencia de lo que sucede con la madre respecto de la que se informa de incumplimientos en su obligación de acudir con el niño a las citas programadas. De la misma manera, tampoco se ha aportado ninguna prueba objetiva de que el régimen haya representado algún perjuicio para el menor, y en especial de que las relaciones del niño con su padre no tengan el suficiente grado de conocimiento y afecto para permitir su desarrollo regular, por lo que la introducción en este momento de un sistema tutelar no sólo sería innecesaria sino que supondría un evidente peligro de regresión en dichas relaciones. Por último, es cierto que existen ciertas pruebas de conductas adictivas por parte del padre por abuso del alcohol (o en su caso, en los términos empleados por el informe del folio 23, de 'drogas no especificadas'), por los que éste ha estado temporalmente en observación con el resultado favorable que reflejan los documentos que obran a los folios 61 y 62; pero, aparte de esto último, ha de refrendarse el detallado análisis que el Juzgado hace de esta cuestión en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, resaltando que dichos problemas del padre son los que justifican la exclusión de la pernocta y que no se ha acreditado que hayan tenido trascendencia en las relaciones paternofiliales. En virtud de todo ello, y de conformidad también con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede mantener el régimen establecido.

TERCERO.- Por lo que se refiere al lugar en que ha de cumplirse el régimen, también han de darse por reproducidos los razonamientos con los que el Juzgado ha optado por el Punto de Encuentro Familiar de Elda. Como razona la sentencia, la alternativa sería la ciudad de Murcia que está prácticamente a la misma distancia del lugar de residencia del menor y por ello no se obtendría ningún beneficio puesto que la madre tendría igualmente que hacer un desplazamiento de la misma duración (y de lo actuado en la vista resulta que en Elda tiene dónde pernoctar y de hecho va allí con frecuencia) y en cambio se perjudicaría sin duda al niño porque se vería privado de compartir con su padre el entorno habitual de éste (so pena de realizar dos desplazamientos adicionales entre Murcia y Elda).

En realidad, la única objeción seria a este respecto no se deriva de nada de lo debatido en la instancia sino de la posible incompetencia del Punto de Encuentro Familiar de Elda, que fue puesta de manifiesto con posterioridad al juicio (folio 176), en virtud de las previsiones del art. 8 de la Ley 13/2008, de 8 de octubre , que regula los Puntos de Encuentro Familiar de la Comunidad Valenciana, según el cual 'será condición indispensable para ser persona usuaria del Punto de Encuentro Familiar que el menor, beneficiario del servicio, resida en la Comunidad Valenciana'. Esta circunstancia no concurre en el menor que, como se ha dicho, a raíz de la separación de los padres ha pasado a residir con la madre en la localidad de Barinas (Murcia), si bien no consta la alteración de su residencia administrativa ni si ésta se produjo o no en su momento con el consentimiento del padre. Con independencia de ello, entiende la Sala que procede la confirmación de la decisión de instancia en atención a las siguientes razones:

A.- Ante todo, el art. 8 de la Ley 13/2008 ha de interpretarse en armonía con el art. 139-1 de la Constitución , que establece que 'todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado'. Es sabido, y la realidad social ofrece continuas pruebas de ello, que en virtud de este principio los ciudadanos con residencia legal en una Comunidad Autónoma no pueden por este mero hecho ser excluidos de los servicios públicos que prestan las demás, siempre que el recurso a tales servicios no provenga de la mera conveniencia u oportunidad sino que esté justificado por razones objetivas, y así es frecuente que las leyes o las disposiciones reglamentarias que regulan la prestación de tales servicios por las Administraciones autonómicas (o provinciales o municipales) prevean las condiciones en las cuales los ciudadanos no residentes podrán acceder a los servicios públicos que prestan.

B.- En lo que respecta concretamente al servicio del Punto de Encuentro Familiar es perfectamente posible, y de hecho las circunstancias concurrentes en el caso presente así lo evidencian, que por razones totalmente objetivas sea más conveniente para el menor beneficiario del servicio acudir a un punto distinto del que correspondería atendiendo exclusivamente al lugar de su residencia. De ello es buena muestra, sin salir del ámbito de la Comunidad Valenciana, la cláusula tercera del Convenio de colaboración entre la Generalidad Valenciana a través de las Consejerías de Justicia y Administraciones Públicas y de Bienestar Social, el Consejo General del Poder Judicial, el Ayuntamiento de Valencia y los colegios oficiales de Abogados, Psicólogos, Diplomados en Trabajo Social y Educadores Sociales de Valencia, para la continuidad y desarrollo del servicio Punto de Encuentro Familiar de Valencia (Resolución de 9 de septiembre 2009) la cual al regular los destinatarios del servicio establece como condición necesaria que 'el menor o alguno de los padres deberá estar necesariamente empadronado y residir en el Municipio de Valencia', lo que de hecho supone una ampliación respecto del régimen del art. 8 de la Ley 13/2008 , toda vez que de acuerdo con esa cláusula el servicio se prestará siempre que uno de los padres resida en dicho término municipal, con abstracción del lugar de residencia del menor y de que esté dentro o fuera de la Comunidad Valenciana.

C.- El hecho de que estas circunstancias hayan escapado a las previsiones de la reglamentación general del servicio de Punto de Encuentro Familiar en el Derecho autonómico no puede considerarse suficiente para que ante su manifiesta concurrencia se vean privados de usarlo los menores que efectivamente lo necesiten, máxime cuando el art. 2 de la Ley proclama como una de las notas definidoras de este servicio la de universalidad. En consecuencia, ha de concluirse que, respetando como principio general la norma competencial del art. 8 de la Ley, las autoridades judiciales a quienes por aplicación de los arts. 2 , 9 y concordantes de la misma Ley corresponde la derivación de los menores al servicio están facultadas para la apreciación de tales situaciones excepcionales.

D.- Así procede hacer en el caso presente en atención a las circunstancias antes mencionadas, a las que ha de añadirse por un lado que es clara la vinculación del menor con la Comunidad Valenciana, puesto que nació en Elda y al tiempo de producirse la crisis del matrimonio de sus padres tenía su residencia en dicha localidad, donde sigue viviendo su padre, y por otra parte que precisamente en función de ello desde 2010 ha venido siendo usuario del Punto de Encuentro Familiar de Elda para el régimen de visitas establecido en calidad de medida provisional.

CUARTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Encarna , representada por la Procuradora Sra. Ferrer Casanova, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, con fecha 14 de febrero de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.