Sentencia Civil Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 27/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00476/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 7

DE GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0009691

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000973 /2010

Apelante: Juan Manuel , Pedro Francisco , Petra

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES

Apelado: Salome , Valentina , DOÑA Marí Juana , María Purificación

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: FRANCISCO PRENDES QUIROS

SENTENCIA núm. 476/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiséis de octubre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 973/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 27/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco y Dña. Petra , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por el Letrado D. José Manuel Simón Yanes, y como parte apelada, Dña. Salome , Valentina , DOÑA Marí Juana y María Purificación , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, asistidos por el Letrado D. Francisco Prendes Quirós.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 30 de septiembre de 2011 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, en nombre y representación de D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco y Dña. Petra , contra Dña. Salome , Dña. Valentina , Dña. Marí Juana y Dña. María Purificación , todas ellas representadas por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez, y, simultáneamente, debo estimar y estimo la demanda reconvencional deducida por la representación de Dña. Salome , Dña. Valentina , Dña. Marí Juana y Dña. María Purificación , contra D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco y Dña. Petra . En consecuencia, acuerdo lo siguiente:

1º/ Se absuelve a Dña. Salome , a Dña. Valentina , a Dña. Marí Juana , ya Dña. María Purificación de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación procesal de D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco y Dña. Petra .

2º/ Se declara que los terrenos anejos a los bajos sitos en la C/ CALLE000 números NUM001 y NUM002 de Gijón, están gravados con servidumbre de paso a favor de los sótanos sitos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Gijón, por el que los mismos tienen salida a vía pública, condenando a D. Juan Manuel , a D. Pedro Francisco y a Dña. Petra a estar y pasar por dicha declaración.

3º/ Se imponen la totalidad de las costas causadas, tanto por la demanda inicial como por la reconvención, a D. Juan Manuel , a D. Pedro Francisco y a Dña. Petra ."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco y Dña. Petra , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de octubre del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre instada por la parte actora y la acogida de la demanda reconvencional, se señala la incongruencia de la apelada al acoger un motivo no aducido por la reconviniente relativa a la existencia de título, amén de señalar la improcedencia de estimar la reconvención por falta de litisconsorcio, al no haber demandado a la comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 NUM001 y NUM002 propietarios de los anejos a los locales de los reconvenidos, para aducir que incumple los requisitos de exhaustividad y congruencia y que interpreta erróneamente los hechos que ambas partes estaban conformes, e impugnar la condena en costas.

SEGUNDO.- Recuerda la sentencia de 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas que pudieran citarse, que: " es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional la de que la incongruencia exige un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, bien porque haya omitido pronunciarse sobre ellas, bien porque otorgue más de lo pedido u otra cosa distinta, o haya alterado la causa petendi de las susodichas pretensiones ( sentencia de 30 de diciembre de 2002 y las que cita, entre otras)".... Sabido es que la congruencia ni exige la sumisión literal, a la argumentación esgrimida por las partes sino la correlación lógica y sustancial entre lo solicitado y lo concedido, correlación que existe en el caso enjuiciado de modo que ninguna alteración de la causa de pedir se ha producido entre lo concedido en la sentencia y lo postulado por la demandada reconvencional, al oponerse a la acción negatoria de servidumbre, ya que a lo largo de su exposición, en los hechos de aquella momento alude la demandada a la existencia de un convenio o pacto entre don Rafael y don Pedro Francisco , cuñados y propietarios de los predios dominantes y sirvientes, sótano del edificio de la DIRECCION000 NUM000 y locales de la calle Feijoo 28 y 30, en virtud del cual se constituyó el paso para los vehículos del primero por los terrenos anejos del segundo, al menos desde el año 1981, y a ese convenio retiradamente se alude en los hechos de la contestación, folios 93, 94 en adelante; convenio que produce eficacia entre las partes y sus causahabientes aunque no fue elevado a documento público, y que según la apelada constituye título suficiente para la creación de las servidumbre, como los propios hechos de la demanda expresamente invocan, folio 96, párrafo , al que no hace la sentencia sino otorgar la condición de título creador de la servidumbre de paso, conforme a los dispuesto en el artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que es coherente con la petición esgrimida en la demanda reconvencional y la oposición a la acción negatoria de contrario instada, sin alterar la causa petendi. Pero en cualquier caso, la parte demandada manifiesta que tal actuación llevada a cabo por los titulares de los derechos en conflicto de mutuo acuerdo, creó un signo aparente que justifica la existencia de la servidumbre con cita del artículo 541 CC , tesis que el juzgador simplemente dota de contenido jurídico más definido y considera correctamente que el acuerdo entre los interesados exteriorizado y reiterado en el tiempo (que ambas partes no niegan), constituye el título apto para su creación conforme el artículo 539 del CC según hemos dicho, si bien también a través del artículo 541 del CC se llega a la misma solución desestimatoria de la demanda y ello por haberse creado con signos externos la apariencia de servidumbre, que no desaparecen al fallecer quienes la constituyeron, y venirse utilizando el paso por la zona indicada desde aquella fecha hasta la actualidad, en la que la demanda altera la situación pacífica preexistente, pese a que en la escritura del edifico de la DIRECCION000 NUM000 , se previese la construcción de una planta semisótano para permitir el paso a los vehículos por dicha calle que ningún caso llegó a proyectarse ni a construirse, precisamente debido al acuerdo mencionado anteriormente.

TERCERO.- Por el contrario es la demandante y reconvenida quien altera incongruentemente los términos de su demanda, cuando pretende no sólo en el recurso, sino al contestar a la reconvención, modificar la condición de los anejos de los locales que constituyen el predio sirviente (folio 249 y 249 vuelto) y virtud de cuya propiedad expresamente acciona. En efecto se señala en el recurso que no puede estimar la demanda reconvencional el juzgador por falta de litisconconsorcio pasivo necesario al no demandar a la comunidad de propietarios a la que pertenece la nuda propiedad de esa zona aneja, cuyo solo uso y disfrute pertenece a los accionantes, excepción que no alegó sin embargo al contestar a la reconvención, como es preceptivo, pese a que, como puede observarse de la lectura de los folios 3 y 10 de la contestación de la reconvención, ya defendía el actor esta tesis (la de la propiedad comunitaria de esos trozos de terrenos anejos a los locales), contradiciendo de forma flagrante los términos de su demanda, que debe ser sin más rechazada por este motivo, pues en ella se parte de la propiedad privativa, exclusiva y excluyente de los actores de esa franja de terreno anejo a los locales, se acciona en virtud de un derecho de dominio, y se actúa en todo momento en nombre propio y no en defensa de la propiedad de elementos comunes, o en beneficio de la comunidad, de modo y manera que la sentencia apelada se confirma por sus propios fundamentos, siendo correcta, igualmente la imposición de costas, ya que no se da ninguna de las razones que permitan aplicar el principio del vencimiento contenido en el párrafo primero del artículo 394 de la LEC .

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel , D. Pedro Francisco y Dña. Petra contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario núm. 973/10 y, en consecuencia, SE CONFIRMA la citada resolución con imposición de las costas de esta instancia a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.