Sentencia Civil Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 326/2009 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00476/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 326/09

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Carmen Ordóñez Delgado

S E N T E N C I A nº 476/12

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de octubre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de SOLICITUD DE MEDIDAS DEFINITIVAS EN RELACION A HIJOS MENORES nº 719/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 326/09 , en los que aparece como parte demandante- apelante D. Salvador , representado por la Procurador D. José Luís Nicolau Rullán, asistido por el Letrado D. Andrés Tulles Juan, y como demandada- apelante Dª Irene , representada por la Procuradora Dª Montserrat Montané Ponce, asistida por la Letrada Dª Rosa María de Hoyos Marina, siendo parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada suplente Dª. Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 3 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Mónica López de Soria en nombre y representación de D. Salvador contra Doña Irene , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guardia y custodia de la hija común Patricia a su madre Doña Irene , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º Como régimen de visitas, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hija menor de edad, en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de sus hijos menores de edad, no perjudicando su educación y formación, estableciéndose en caso de desacuerdo que el progenitor no custodio del menor podrá estar en compañía de su hija, una semana al mes, que será de su libre elección siempre que preavise con siete días de antelación, en la que el padre podrá recoger a la menor en el domicilio materno desde las 9 horas hasta las 19 horas en invierno y las 20 horas en verano, o bien durante el periodo en que la menor acuda a la guardería o colegio desde la salida de la guardería a las 14 horas hasta las 19 horas en invierno y las 20 horas en verano, así mismo el sábado de dicha semana desde las 10 horas a las 19 horas en invierno y 20 horas en verano.

El padre recogerá a la menor en la guardería o domicilio familiar y la entregará en el domicilio familiar.

El padre se compromete a respetar los horarios de la menor en cuanto a comidas y descanso mientras se encuentre en su compañía.

A partir de que la menor cumpla cinco años siempre que el padre preavise con siete días de antelación, podrá el régimen de una semana al mes cambiar a fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas del domingo en que deberá reintegrarse a la menor al domicilio materno y en los que el padre podrá desplazarse con la menor a Ginebra lugar de residencia del progenitor.

Corresponde al padre la mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares, en las que la menor podrá desplazarse junto con su padre al lugar de residencia en Suiza.

Debiendo las partes abonar por mitad el gasto de los billetes de avión de la menor.

3ª.- D. Salvador deberá abonar mensualmente a Doña Irene , en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, las cantidades de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS) mensuales en concepto de pensión alimentaria para el hija menor de edad.

Dichas cantidades será actualizadas el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonarán al cincuenta por ciento por cada progenitor, incluidos los gastos farmacéuticos y médicos."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de ambas partes recurso de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la Sentencia recurrida. Dicho recurso correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

En su escrito de interposición del recurso la parte actora-apelante se solicitó la práctica de prueba consistente en que por el equipo de psicólogos y asistentes sociales se elaborara un informe psico-social de la menor y de sus progenitores.

Por esta Sala en resolución de 15.07.09 se acordó la práctica de la pericial solicitada.

A pesar de reiterados requerimientos al efecto, no ha tenido entrada hasta el pasado 20.09.12.

Por diligencia de ordenación de 15.10.10 se dio traslado a las partes del informe psicosocial y se procedió a señalar vista para el día 27.10.12, quedando los autos vistos para Sentencia una vez se procediera a la deliberación correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La Procuradora Sra. López, en nombre y representación del Sr. Salvador interpuso recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fundamentándolo en el error en la valoración de la prueba que condujo al juez de instancia a desestimar sus pretensiones, esto es, a no atribuir a su representado la guarda y custodia de la hija común Patricia y, en consecuencia, no establecer un régimen de visitas a favor de la madre.

En su escrito alegaba que la sentencia apelada no hacía pronunciamiento alguno respecto al hecho constatado de que la demandada "arrancó" a su hija de su núcleo familiar, trasladándola desde Suiza (lugar donde residía la pareja) a Ibiza, conculcando con ello lo dispuesto en el Convenio sobre sustracción de menores de 25.10.80.; y resaltaba que la juzgadora a quo apreciaba erróneamente la prueba al entender que nada afecta a la menor el aprendizaje del idioma materno (sueco), pues conociendo perfectamente el idioma francés (el que habla el padre) debería ser en este en el que le hablara para fomentar el vínculo entre el padre y su hija.

Respecto al régimen de visitas acordado, manifestaba que era sumamente gravoso para su representado, por lo que interesaba que mientras la menor no estuviera escolarizada se estableciera un régimen de visitas a su favor de dos semanas al mes en las que la niña se desplazaría a Suiza para disfrutar junto a su padre y su familia paterna de esas dos semanas y, para cuando la niña alcanzara los cinco años, que por la Sala se fijara un régimen de visitas más realista y más acorde con la situación de su representado y su hija.

La representación de la Sra. Irene se opuso al recurso interpuesto, manifestando que carecía de sentido que el Sr. Salvador siguiera solicitando la guarda y custodia de la menor ya que en sede de medidas provisionales las partes acordaron atribuir la guarda y custodia a favor de la madre (Auto de 6 de noviembre de 2008) y, que, a través de la prueba practicada, correctamente valorada por la Juez de instancia, había quedado acreditado que la Sra. Irene estaba debidamente capacitada para el cuidado de su hija y que ésta estaba adaptada a su régimen de vida. Respecto de las visitas, solicitaba la confirmación de lo acordado en la Sentencia.

En el acto de la vista, la representación del Sr. Salvador , pese a reconocer que en la actualidad las partes han alcanzado una armonía bastante aceptable, ha reproducido sus argumentos y pretensiones. Respecto de la prueba pericial practicada a su instancia ha manifestado que la misma es parcial y favorecedora de la madre pues, cuando su representado manifestó ante la psicóloga que la madre "La está educando bien", el Sr. Salvador tan sólo estaba expresando su deseo de que así fuera.

Por su parte, la representación procesal de Dª Irene también interpuso recurso de apelación , atacando lo dispuesto en la Sentencia de instancia en cuanto al abono por mitad del gasto de los billetes de avión de la menor, por cuanto la capacidad económica de la madre (muy inferior a la del padre) no le permitía asumir tal obligación, manifestando que si solicitó una pensión alimenticia de solo 300 €, fue porque interesaba que el padre abonara íntegramente los desplazamientos. En atención a ello, y considerando que de mantenerse lo acordado se produciría un grave perjuicio para la menor, interesaba que por la Sala se dictara Sentencia por la que, revocando la anterior, se acordara que el padre abonará íntegramente los billetes de la menor.

La representación del Sr. Salvador se opuso al recurso interpuesto, manifestando que era un escarnio que la demandada solicitara que el padre abonara el 100% de los viajes de la niña, después de haberla secuestrado, por lo que solicita que si finalmente no se otorga al padre la guarda y custodia de la menor, se confirme la sentencia en lo concerniente al abono por mitad del gasto de los billestes de avión de la menor.

En el acto de la vista , la Letrada de la Sra. Irene , ha manifestado que en la actualidad, cuando han transcurrido más de tres años desde que los autos fueron remitidos a esta Sala para resolver el recurso interpuesto, no tiene sentido que el padre siga insistiendo sobre un pretendido "secuestro" de la menor, ni que reclame para sí la guarda y custodia de la niña, máxime a tenor del resultado de la pericial practicada de la que a todas luces se infiere que la madre está perfectamente capacitada para el cuidado de su hija y, sobre todo, porque las partes llegaron ya hace tiempo a un acuerdo en virtud del cual, en atención al calendario de la menor que ya está escolarizada, ésta pasaría con su padre en Suiza una semana en Febrero, otra semana en Semana Santa, un mes en Verano, una semana en Octubre y la mitad de las Vacaciones de Navidad, sufragando el viaje de la niña hasta Barcelona la madre y el padre desde allí hasta Suiza.

El MINISTERIO FISCAL en el acto de la vista, ha solicitado la estimación parcial del recurso de apelación, pues entiende que la madre está plenamente capacitada para el ejercicio de la guarda y custodia, interesando que se dicte Sentencia por esta Sala acogiendo los acuerdos que han alcanzado las partes, por considerarlos sensatos y beneficiosos para la menor.

SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes, esta Sala al igual que el Letrado del Sr. Salvador , deplora la tardanza en la práctica de la prueba pericial acordada que, como se ha dicho, ha tenido entrada en esta Secretaría tres años más tarde de haberse acordado.

Sin embargo, esa tardanza ha propiciado un loable entendimiento entre las partes, por lo que, siendo evidente que a estas alturas no puede entrarse en consideración sobre si la madre decidió unilateralmente trasladar a la menor desde Suiza, ni sobre la capacidad de la Sra. Irene para ejercer la guarda y custodia que le fue atribuida (el informe psico social es rotundo al respecto) sin que ello signifique poner en tela de juicio la capacidad del Sr. Salvador para el cuidado de su hija, no cabe por más que concordar con el Ministerio Fiscal en la sensatez demostrada por los progenitores durante este tiempo al matricular a su hija en un colegio francés a fin de derribar cualquier barrera idiomática con el padre y, estableciendo de mutuo acuerdo un régimen de visitas y un sistema de abono de los desplazamientos bastante equilibrado.

Considerando pues, que los acuerdos alcanzados extrajudicialmente por las partes son beneficiosos para el interés de la menor, la sentencia de instancia debe ser modificada acogiendo los mismos, estableciéndose que, a falta de acuerdo, el régimen de visitas será el que en estos momentos se está ejecutando, por considerarse que el mismo ampara tanto el interés de la menor como el del progenitor no custodio, en el bien entendido de que las partes, también de consenso, podrán ampliarlo o reducirlo en función de las concretas circunstancias vitales y escolares de la menor y/o patrimoniales de los progenitores.

TERCERO.- Dada la especial materia sobre la que recae la presente decisión, que participa de cuestiones de interés público, no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Montané Ponce en nombre y representación de Dª Irene y DESESTIMANDO el interpuesto por el Procurador Sr. Nicolau Rullán en nombre y representación de D. Salvador contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2009 dictada por la Ilma Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ibiza, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1.- CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a la atribución a la madre, Doña Irene , de la guarda y custodia de la hija menor Patricia .

2.-MODIFICAR la sentencia de instancia en el pronunciamiento contenido en la medida 2ª del Fallo, relativa al régimen de visitas, el cual queda redactado de la siguiente forma:

Como régimen de visitas, el progenitor no custodio D. Salvador podrá estar en compañía de su hija menor de edad, en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores, en interés exclusivo de su hija menor de edad, no perjudicando su educación y formación, estableciéndose, en caso de desacuerdo, un régimen mínimo de visitas que consistirá en que Patricia podrá desplazarse al lugar de residencia del padre y, siempre que su calendario escolar lo permita:

- Una semana en el mes de febrero.

- Las vacaciones de Semana Santa.

- Un mes en verano.

- Una semana en el mes de octubre.

- La mitad de las vacaciones de Navidad.

Los gastos de los billetes de avión hasta Barcelona serán satisfechos por la madre, siendo de cuenta del padre los derivados del traslado desde esa ciudad hasta su lugar de residencia.

3.- No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María del Pilar Fernández Alonso Sra. Carmen Ordóñez Delgado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.