Sentencia Civil Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 515/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00476/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefina Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 476

En la ciudad de Ourense, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense seguidos con el nº. 1.076/09, rollo de apelación núm. 515/11 , entre partes, como apelantes, la letrada Dª Natividad , representada por la procurador de los tribunales Dª Mª CARMEN SILVA MONTERO y, Dª Valentina , Dª Adolfina y Dª Bibiana , representadas por la procurador de los tribunales Dª MARTA ORTIZ FUENTES y asistidas por el letrado D. LUIS ANGEL CARBALLO RODRIGUEZ.

Es demandada-allanada Dª Encarna .

Es demandado personado en primera instancia, que no recurre y ni se opone, D. Baldomero , representado por el procurador de los tribunales D. JOSE Mª FERNANDEZ VERGARA y asistido por el letrado D. ANTONIO PUGA RODRIGUEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Silva Montero en nombre y representación de Dª Natividad , contra Dª Adolfina , Dª Bibiana , Dª Valentina y D. Baldomero , Dª Encarna , debo condenar y condeno a los demandados Dª Adolfina , Dª Bibiana , Dª Valentina y Dª Encarna al pago de la cantidad reclamada en los porcentajes establecidos a cada uno de ellos en la base novena del cuaderno particional de fecha 20 de julio de 2006, absolviendo a D. Baldomero de la pretensión en su contra deducida.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Con la salvedad de las causadas a D. Baldomero , que deberá abonar la parte actora.'

a)

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Natividad Y DE DOÑA Valentina , DOÑA Adolfina Y DOÑA Bibiana recursos de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso interpuesto por la parte codemandada apelante que actúa bajo representación procesal de la promotora Dª María del Pilar , se insiste en formular la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, bajo cuyo epígrafe ,se alega que por hallarse pendiente ante el juzgado de Celanova la exacción de la tasación de costas devengadas en el juicio de división de herencia seguido con el nº 79/06 de dicho juzgado, en la que se habían incluido los honorarios del contador-partidor que ahora se reclaman en la presente demanda, sería en aquel incidente en el que debía ventilarse la cuestión y hacerse efectivas las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda.

El motivo es improcedente, pues de una somera lectura de su formulación, resulta obvio que su fundamento ninguna relación guarda con la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, refiriéndose más bien a una situación de litispendencia o inadecuación del procedimiento, también improcedentes por cuanto la contadora- partidora desistió de su reclamación en aquel proceso incidental.

La demanda fue correctamente formulada con la debida claridad y precisión, quedando perfectamente determinados los hechos constitutivos de la causa de pedir y su 'petitum' y resultando patente lo en realidad instado, permitiendo así la congruencia de la sentencia. Pero es que además dicha excepción procesal, ya fue objeto de resolución oral por la juzgadora de instancia y en un sentido desestimatorio, en el acto de la audiencia previa, conforme admiten los artºs 417.2º y 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que por la parte apelante, presente en dicho acto procesal, se hubiese formulado protesta o recurso alguno frente a la misma, lo que supone aquietamiento con tal pronunciamiento, que impide reproducir la cuestión en esta alzada.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva también alegada en relación a Dª Adolfina y en base a no ser parte en el proceso de división de herencia nº 79/02, la alegación ha de correr igual suerte desestimatoria, por cuanto de la prueba documental aportada al proceso resulta todo lo contrario, que si fue convocada al mismo, aunque se colocase voluntariamente en situación de rebeldía procesal. Como no podía ser de otra forma dado su evidente interés jurídico en la cuestión debatida en su condición de heredera del finado D. Jon , cuya herencia se dividia, y también cotitular de la sociedad postganancial, cuya liquidación también se efectuó en la misma partición, sin cuya presencia en el proceso se hubiera producido una evidente situación de falta de litisconsorcio, apreciable incluso de oficio.

TERCERO.- En cuanto al fondo, la retribución del contador partidor ha de considerarse como un gasto de la partición hecho en interés común de todos los coherederos, conforme a lo dispuesto en el artº 1.064 del Código civil . Recayendo sobre todos ellos la obligación de abonar dichos honorarios y no solo en aquéllos que promovieron el procedimiento judicial de división ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2011 ). De no ser computado en el momento de liquidación de la herencia, como no lo fué en el presente caso, debe ser soportado por todos los coherederos conforme a su cuota de participación en la herencia, que en el caso de autos es la determinada en el propio cuaderno particional, en su base novena.

No cabe desconocer el carácter retribuido del cargo de contador partidor designado judicialmente en el proceso de división de herencia, que ejerce su cometido en el ámbito de su actividad profesional y en atención a sus conocimientos jurídicos. Ya se califique dicha relación jurídica como arrendamiento de servicios o como contrato de mandato, que se supone retribuido cuando el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, según lo dispuesto en el artº 1.711.2º del Código civil (en similar sentido se pronuncia sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984 ).

En consecuencia, no impugnándose la cuantía de los honorarios, ni el cálculo de la minuta efectuado por la demandante, conforme a las normas colegiales y deducida la cantidad entregada como provisión de fondos, la reclamación procede en la forma interesada en la pretensión subsidiariamente formulada en el 'petitum' de la demanda tal como se estableció en la instancia, tratándose en efecto de una obligación de carácter mancomunado y no solidaria, como precedentemente se expuso y como resulta también de lo dispuesto en el artº 1.137 del Código civil .

CUARTO.- En cuanto al recurso formulado por la parte actora se contrae exclusivamente al pronunciamiento sobre las costas derivadas de la intervención en el proceso de Dª Bibiana y Dª Valentina y de Dª Adolfina , representadas por la procuradora Dª María del Pilar , pues resultando íntegramente estimada, frente a dichas litigantes, la pretensión subsidiariamente formulada en la demanda, lo cual suponía estimación íntegra frente a las mismas, estima la recurrente habían de serle impuestas las costas derivadas de su improcedente oposición a la demanda, atendiendo al principio del vencimiento objetivo. En efecto, jurisprudencia ya consolidada ha señalado que 'la estimación de alguna de las peticiones formuladas en la demanda con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas por aplicación del principio de vencimiento objetivo, en cuanto que con tal formulación se ofrece al juzgador la posibilidad de optar entre las dos, y la admisión de cualquiera de las formuladas implica en principio una admisión total de la demanda ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992 , 30 de mayo de 1994 y 15 de marzo de 1997 , entre otras).

En efecto, la estimación de la demanda frente a dichas demandadas fue íntegra, por lo que de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo han de imponérsele en la proporción correspondiente las costas de la demanda.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandante, no se efectúa una expresa imposición de las costas de su recurso. Las derivadas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se le imponen a la misma.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª Valentina , Dª Adolfina y Dª Bibiana , la procurador de los tribunales Dª María del Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 1.076/09, Rollo de Sala nº 515/11 , el 21 de marzo de 2.011 y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, la procuradora Doña María del Carmen Silva Montero, se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada frente a las demandadas Doña Valentina , DOÑA Adolfina Y DOÑA Bibiana , con la consiguiente imposición de las costas de primera instancia derivadas de su intervención. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada respecto del recurso interpuesto por la parte demandante e imponiéndose a las demandadas también apelantes las derivadas de su recurso.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal en el plazo de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.