Sentencia Civil Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 109/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 109/2012

Autos no 726/2007

Jdo. 1a Inst. e Instrucción no 3 de la Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

Da PALOMA FERNANDEZ REGUERA

Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a deiciseis de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Liquidación de Gananciales no, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 726/2007, promovidos por Da Adoracion , representada por el Procurador D. Emilio Casanova Ruiz y asistida por la Letrada, dona Ana Casanova Ruiz y, como demandado, D. Cesar , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Rafael Hernández Herreros y asistido por la Letrada, Da Natacha Moreno Arocha ; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dna. Rosa María Reyes González, dictó sentencia el 5 de diciembre de 2.011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Emilio Casanova Ruiz, en nombre y representación de dona Adoracion frente a don Cesar , representado por el Procurador de los Tribunales, don Rafael Hernández Herreros y, en consecuencia, el inventario de la sociedad ganancial queda fijado en las siguientes partidas:

a) en el activo:

. crédito consistente en el aumento del valor que hubiere experimentado el solar sito en el término municipal de La Orotava, donde dicen DIRECCION000 como consecuencia de la construcción de la primera planta y conforme al estado que tuviere a fecha de la sentencia de separación judicial ( 23 de octubre de 1998 ); finalmente,

. mobiliario consistente en un dormitorio ubicado en la primera planta ( una cama individual, dos mesas de noche, un armario de seis puertas), dos mueble- bar ( mueble de comedor - ubicado en la primera planta); una televisión, mesa de cocina, cuatro sillas, cuadros con fotografías de las hijas del matrimonio y un Cristo ubicado en el dormitorio.

b) pasivo de la sociedad: no existe.

En materia de costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de Noviembre de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de formación de inventario para la liquidación del régimen económico matrimonial, la sentencia dictada en la instancia incluye, en orden a la composición del activo de la extinta sociedad de gananciales en su día constituida por los ahora litigantes, Dona Adoracion , y don Cesar , un crédito a favor de la sociedad, por razón de la mejora introducida en un terreno, propiedad del esposo, crédito consistente en el aumento de valor que hubiere experimentado el solar sito en el término municipal de La Orotava donde dicen DIRECCION000 como consecuencia de la construcción de la primera planta y conforme al estado que tuviere a fecha de la sentencia de separación judicial, de 23 de octubre de 1998 , al amparo de lo previsto en el art. 1359 C.c . al estimar que la segunda planta de la vivienda se comenzó a construir después de la referida sentencia, tal y como manifestara el demandado, la mayor de sus hijas y don Gabino .

Resolución contra la que se alza la parte actora, ahora apelante, al considerar que el crédito por la mejora alcanza a la segunda planta de la vivienda, ya que la misma fue construida antes de la sentencia de separación, como el propio demandado reconoció en la demanda de separación matrimonial , interpuesta contra la ahora apelante, en noviembre de 1997, donde expresamente manifiesta 'que hace más de un ano o sea en el 96, que como consecuencia de frecuentes discusiones, cesó la convivencia entre los cónyuges, permaneciendo la esposa en la planta baja del inmueble e instalándose mi representado EN LA PLANTA ALTA'.'La fecha de la construcción de la vivienda en el ano 98, senala la apelante, va en contra de lo manifestado, y son actos propios, en los que no ha tenido intervención mi representado, del demandado, actor en anterior procedimiento. Por ello es por lo que se debe incluir como crédito de la sociedad de gananciales, toda la vivienda y no sólo la primer planta'.

Por su parte el apelado, conforme con la resolución de la instancia, interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate y teniendo en cuenta que lo que se discute no es el carácter privativo o ganancial de la vivienda litigiosa, sino el derecho de crédito que la sociedad de gananciales ostenta por razón de la inversión de bienes de esta naturaleza en las mejoras o construcciones realizadas constante matrimonio en el solar propiedad privativa del esposo, esta Sala, después de revisar exhaustivamente el material probatorio obrante en autos, debe manifestar su discrepancia con el juzgado a quo, al no poder compartir el criterio sustentando en la resolución recurrida sobre el alcance de dicho derecho de crédito, que a juicio de este Tribunal, debe extenderse también a la mejora consistente en la construcción de la segunda planta, por varias órdenes de razones, que se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, porque la sentencia de instancia aplica el artículo 1.397 , 1o del Código Civil , recogiendo así la norma general establecida por el Código Civil para la formación de inventarios, y que no deja lugar a dudas sobre su alcance y significado: habrán de comprenderse en el activo 'los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución'. Y como bien dice la sentencia recurrida ese momento es el de la firmeza de la sentencia, pues conforme al artículo 95 del Código Civil 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'. En principio, pues la fecha a tener en cuenta como momento de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de separación y no la de la separación de hecho como pretendió el demandado en la instancia, -que al no haber recurrido se ha aquietado con dicho pronunciamiento-, por cuanto y según la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, en ésta (separación de hecho) se precisaría una libre, voluntaria y consentida por las partes separación ya que esta libre separación excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia. La jurisprudencia contenida en las sentencias apuntadas así como las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe anadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida. Por ello, y sin ignorar la regla general, en algunos supuestos excepcionales, sobre todo en aquellos en los que transcurre un largo período de tiempo entre la separación de hecho y la liquidación de la sociedad de gananciales, se ha admitido una disolución de facto de la sociedad de gananciales, fijando en esa fecha el inventario de la sociedad de gananciales para, de esa forma, traer, sobre todo al activo de la sociedad, bienes o metálico, que fueron detraídos de dicho activo en beneficio de uno sólo de los cónyuges, y que por tanto resultaban inexistentes a la fecha de la sentencia de separación, que es la que legalmente determina el momento de la disolución.

Disolución de facto de la sociedad de gananciales que en el caso de autos no concurre, al haber quedado acreditado, que no obstante la interrupción temporal de la convivencia, ésta se reanudó, manteniéndose hasta el posterior proceso de separación, como con acierto razona la resolución recurrida, sin que dicho extremo haya sido objeto de impugnación en esta alzada. En consecuencia, la fecha a considerar como dies a quo en la disolución de la sociedad de gananciales, debe ser, la de la Sentencia firme de separación, al operarse en ese momento la disolución de la sociedad de gananciales, según lo dispuesto en el art. 1392.3o del Código Civil .

En segundo lugar porque siendo cierto que el carácter privativo de la finca, se hace extensivo, por accesión ordinaria, al inmueble o vivienda construida sobre el mismo por imperativo legal del art. 1.359 del citado cuerpo legal que prescribe que 'Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho'; también lo es que, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado'. Por lo tanto, respecto a la naturaleza jurídica de la vivienda que consta que se edificó sobre el solar o trozo de terreno privativo del marido, que adquirió por herencia de sus padres, resulta de aplicación el art. 1.359 del Código civil que precisamente modificó la situación anterior a la reforma del Código Civil efectuada el 3 de mayo de 1981 , para aplicar la regla general de la accesión de los edificios al suelo, sin perjuicio de reconocer el derecho de reembolso de la sociedad de gananciales cuando los edificios se construyen con dinero ganancial, e incluso de reconocer a favor de la comunidad ganancial el derecho de plusvalía del art. 1359-2o del CC . De este modo el art. 1359, párr. 1 .o, mantiene el principio ordinario de accesión al disponer que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten; precepto aquel, que, según había declarado la jurisprudencia, era aplicable también a la hipótesis de un nuevo edificio construido sobre solar privativo a costa del caudal común constante matrimonio, previo el derribo de una vieja edificación - S. de 18 diciembre 1954 -. En efecto, el régimen incorporado a nuestro Código Civil después de la reforma de 1981 , según el cual el carácter privativo o ganancial que el bien, o el derecho tenía antes de la mejora se extiende a todo lo que por ella se le une o incorpora por vía de accesión, dejó sin efecto la antigua excepción al principio superficie solo cedit, según la cual, si sobre el suelo privativo de uno de los cónyuges se realizaban edificaciones a expensas del caudal común, la finca edificada se hacía ganancial (art. 1404 del a.C. redacción antigua).

En tercer lugar, porque según resulta de la prueba obrante en autos, y muy especialmente de las manifestaciones vertidas por Don Cesar en la demanda de separación en su momento interpuesta, para cuya valoración hay que estar a las previsiones del art. 316 LEC , las dos plantas de que consta el inmueble litigioso, fueron construidas constante matrimonio, y a costa del caudal común, al referir expresamente aquél al plantear la acción de separación en noviembre de 1997, 'que hace más de un ano, que como consecuencia de frecuentes discusiones, cesó la convivencia entre los cónyuges, permaneciendo la esposa en la planta baja del inmueble e instalándose mi representado en la planta alta'.

En cuarto lugar, porque acreditada la existencia de las dos plantas al tiempo del dictado de la sentencia de separación, el problema se centra ahora en determinar la naturaleza de los fondos invertidos para llevar a cabo la edificación realizada sobre el trozo de terreno privativo, y respecto de los cuales entendemos, debe operar en todo su integridad y vigor la presunción de ganancialidad consagrada en el art. 1361 del Código civil , al no haber acreditado el recurrente que la edificación de la segunda planta se ejecutara con posterioridad al dictado de la separación, ni mucho menos que los fondos invertidos fueran privativos. Presunción de ganancialidad sobre la que se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Supremo con reiteración creando un cuerpo de doctrina que nos recuerda la importante sentencia de 24 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 809) al declarar que: 'que es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo anadirse a las numerosas sentencias que se citan en el recurso las de 2 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5550 ) y 29 de septiembre de 1997 ( RJ 1997, 6825) ...' De parecido tenor, y de forma más rotunda y extensa, al referirse a otras muchas resoluciones, la sentencia de 26 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 67) senala que 'la presunción de ganancialidad se halla contenida en el art. 1361 CC , que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba; el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos y ha destacado la necesidad de que se practique una prueba suficiente satisfactoria y concluyente de que el bien es privativo'. En consecuencia, la eficacia de la presunción de ganancialidad adquiere gran amplitud si se tiene presente que la jurisprudencia no otorga a cualquier medio de prueba fuerza suficiente para destruirla, y así en la sentencia de 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5557) (que aunque referida al derogado art. 1407, similar al 1361 actual, su doctrina sigue plenamente vigente) se dice que con arreglo a la presunción de ganancialidad, los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio tienen presuntivamente naturaleza ganancial, cuya presunción iuris tantum, sólo puede ser desvirtuada mediante una prueba plena y fehaciente.

En quinto lugar porque, el traslado de estas consideraciones al caso de autos, y no habiéndose destruido por el recurrente la presunción de ganancialidad de los fondos invertidos en la construcción de las dos plantas que conforman el inmueble, la consecuencia que se impone, por venir ordenada por el artículo 1.359 del Código Civil , es el reconocimiento a favor de la sociedad del derecho de crédito sobre el aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora al tiempo del dictado de la sentencia de separación, al prevenir el citado artículo que 'No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad el derecho no ha quedado desvirtuada la presunción de ganancialidad'.

Ahora bien, como en este momento la liquidación del patrimonio ganancial está en fase de inventario, la valoración correspondiente al justiprecio de lo edificado, o mayor valor del bien como consecuencia de la mejora, corresponderá al trámite siguiente del de formación de inventario, es decir, al de liquidación que recoge el art. 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, en atención a todo lo expresado, es procedente la estimación del recurso, y la consiguiente inclusión dentro del haber ganancial, del aumento de valor por las mejoras que ha experimentado el inmueble por las aportaciones de la sociedad de gananciales, que habrá de valorarse tomando como referencia la fecha del dictado de la sentencia de separación.

TERCERO.- La estimación del recurso, determina la revocación de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dona Adoracion y revocar parcialmente la resolución recurrida, incluyendo en el activo de la sociedad de gananciales el crédito consistente en el aumento de valor que hubiere experimentado el solar sito en el término municipal de La Orotava donde dicen DIRECCION000 como consecuencia de la construcción de la primera y segunda planta, al tiempo del dictado de la sentencia de separación, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.