Sentencia Civil Nº 476/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 610/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N.476/13

Barcelona, 11 de julio de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

Maria Dolors Viñas Maestre

Rollo n.:610/2012

Medidas derivadas de divorcio n.: 189/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Mollet del Vallés

Objeto del recurso: guarda de la hija, régimen de visitas y uso de domicilio familiar (desaparecido el objeto del proceso por su mayoría de edad); alimentos, pensión compensatoria, indemnización económica y liquidación de bienes

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelantes: Josefina

Abogado: Magdalena Pérez Barroso

Procurador: Jennifer García Mateo

Apelado/Oponente: Celso

Abogado: Javier Fernández Molina

Procurador: Mª Paz López Lois

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 29 de marzo de 2011 la Sra. Josefina presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le conceda la guarda de una hija, el uso de la vivienda familiar, visitas libres con el padre, 600 euros de alimentos, compensación económica de 150.000 euros, pensión compensatoria de 400 euros, liquidación de proindivisos. Relata que ambos son copropietarios de tres pisos, un local, tres plazas de aparcamiento y dos coches y cotitulares de cinco cuentas bancarias.

El Sr. Celso contesta a la demanda y alega, en lo que persiste como objeto del litigio, que los alimentos (analizados los gastos que fija en 412 euros y defendida capacidad económica equivalente de ambos progenitores) han de ser de 100 euros, 210 si vive la hija con la madre, y gastos extraordinarios por mitad. Niega que haya negocio común, ni que hurtara listados, y afirma que el patrimonio inmobiliario es al 50% de ambos litigantes. Sostiene que solo retiró la mitad de los saldos de cuentas y no se opone a la división de bienes, aunque rechaza la pretensión de compensación económica, cuyos requisitos no concurren. Afirma que, si él obtuvo determinados saldos bancarios, la actora ha retirado otros. Tampoco considera que se den los requisitos de la prestación compensatoria.

La sentencia recurrida, de fecha 27 de febrero de 2012 , es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Josefina , contra D. Celso , y en su virtud, declaro la disolución del matrimonio por divorcio, de la Sra. Josefina , y del Sr. Celso , y dispongo:

I.- Atribuyo la guarda y custodia de la menor Josefina de 17 años de edad a ambos progenitores, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

II.- No se establece régimen de visitas, debiendo ser la propia menor la que determine el tiempo a pasar con cada progenitor.

III.- Se atribuye el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Mollet del Valles a Doña. Josefina

IV.- Fijo a cargo de cada progenitor, la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de su hija Josefina . El pago será exigible desde la fecha de presentación de la demanda y deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto designen los progenitores. La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de la menor según cual de ellos sea más alto, y teniendo lugar la primera actualización en marzo de 2012.

Asimismo, la Sra. Josefina y el Sr. Celso deberán pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (óptico o dentista, entre otros) que sea necesario realizar para la mejor atención de sus hija. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre los abuelos guardadores y ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto cada progenitor deberá comunicar al otro el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que éstos asienten a la conveniencia del gasto si dejan pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación a los progenitores se podrá efectuar una vez realizados.

V.- Se deniega la pensión compensatoria por desequilibrio y la pensión compensatoria por razón de trabajo solicitadas por la Sra. Josefina .

VI.- No se entra a decidir en la liquidación del patrimonio común, debiendo acudir al procedimiento correspondiente.

VII.- No se realiza expreso pronunciamiento en materia de costas'.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Josefina argumenta que el padre no tiene claro lo que significa la guarda compartida y no se ha preocupado de la hija, hoy ya de 18 años. Pide 600 euros de alimentos (incluye gastos de instituto, francés, inglés, ocio y esquí) y el uso de la vivienda hasta que la hija adquiera independencia económica (no lo justifica en su estado de necesidad). Sostiene que el esposo gana cerca de 46.000 euros al año y ella no trabaja (el marido le ha privado de la cartera de clientes del negocio de informática común) y reclama una pensión compensatoria de 400 euros, más IPC, sin límite temporal. Pide 150.000 euros de prestación económica del art. 232-5 CCCat (dice que el marido se ha quedado el negocio propiedad de ambos y se ha apropiado 104.000 euros de cuentas corrientes, factura a clientes e IRPF, aunque admite haber retirado 60.000 a su favor). En ningún momento pone de manifiesto en qué yerra el juzgador de instancia.

Se opone el marido y dice que el recurso es una copia literal del escrito de demanda. Rechaza los pedimentos sobre potestad parental, defiende la atribución a favor de la madre de la vivienda y los alimentos y gastos extraordinarios. En cuanto a la compensatoria, niega haber privado de lista de clientes, ni que haya un negocio común. Afirma que la recurrente trabaja y es propietaria de inmuebles y cuentas y que no se dan los requisitos del art. 232-5 CCat. Pide la condena en costas

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 18 de junio de 2012. Se ha admitido como prueba y se ha practicado prueba documental y unión documental. Se ha señalado para votación y fallo el día 11 de julio de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. MATERIAS NO SOMETIDAS AL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Siendo la hija ya mayor de edad (nacida el NUM003 de 1994) no procede resolver sobre potestad parental.

Solicitada la atribución del uso de la vivienda familiar con solo fundamento en el interés de la menor, la juez ya acuerda atribuirlo a la madre (dispositivo III del fallo), en razón de dicha guarda y hasta la liquidación del condominio, que incluye diversos pisos, de modo que la hija no quedará desprotegida. No es preciso ningún pronunciamiento tuitivo y no se ha argüido una necesidad de la recurrente.

2. PETICIONES ROGADAS

En cuanto a los alimentos de la hija mayor de edad, el padre ofrece 210 euros y la madre no justifica los 600 que pretende. Con ingresos de él de 30.000 euros al año y de ella de unos 20.000 al año y un importante patrimonio, la Sala considera razonable fijar en 300 euros al mes los alimentos que deberá pagar el padre.

La recurrente no hace crítica específica de la valoración probatoria reflejada en la sentencia de instancia y se limita, en lo sustancial, a reproducir las tesis mantenidas en la demanda inicial.

2.1 No se ha probado un empobrecimiento que justifique una prestación económica del art. 232-5 CCCAt , cuyos requisitos no se acreditan en absoluto.

La esposa sostiene que el negocio conjunto producía unos 46.000 euros anuales netos, pero no lo ha probado y no puede ser objeto de análisis la liquidación de la empresa mercantil, sino sólo si hay empobrecimiento patrimonial, por el pasado patrimonial común y en razón del trabajo para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente o por mayor dedicación a la familia.

Los cónyuges poseen en común y proindiviso 3 pisos, un local y 3 parkings, lo que refleja una capitalización y reparto equitativo de los beneficios. El esposo movía saldos medios en una cuenta de 60.000 euros y no constan las restantes cuentas.

Las partes admiten haber dispuesto de saldos. La esposa retiró saldos de las cuentas en ING y Sa Nostra y el esposo en Caixa Sabadell y Caixa Penedès, cuyas cifras, según las que se mencionan en la demanda (f.11 y 12), eran similares. Parece que se ha producido de factoun reparto equilibrado, prima facie, y con reserva de acciones.

No es objeto de este pleito resolver las cuestiones derivadas de la liquidación del negocio o negocios que hayan desarrollado los litigantes, ni base de la concesión de la compensación económica del art. 232-5 CCat. Debió justificar la recurrente haber trabajado sustancialmente más en la casa o haber trabajado para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente, el incremento patrimonial obtenido por el otro cónyuge y los diferenciales entre los patrimonios. Lo que dice es que han trabajado conjuntamente en el negocio, pero eso no es el fundamento de la previsión legal, ni cabe pretender un tanto alzado con base en los ingresos netos totales de cinco años (cálculo que tampoco se aclara).

2.2 Tampoco se ha acreditado la concurrencia de los requisitos que autorizan para la concesión de una prestación compensatoria.

La esposa ha trabajado y cotizado regularmente a la Seguridad social (f.151). Trabajadora autónoma, se dedica a la administración y cartera de inmuebles y justifica y factura en 2011 una media de unos 1.400 euros al mes (f. 332 a 337). Declara al Fisco rendimientos, en el ejercicio de 2009, profesionales de 13.300, de capital mobiliario de unos 4.200 y de inmuebles de unos 2.800 y en el ejercicio de 2010, profesionales de 5.000, unos 2.000 de mobiliario, total unos 7.000 (nóminas, IRPF, f.347 a 359, 360 a 381 y rollo de apelación). Sufraga cotizaciones a la Seguridad social en 2011 de 280 euros al mes (f.338 a 343), lo que implica una base relativamente alta de cálculo (superior a los 1.000 euros al mes), y sigue recibiendo rendimientos mobiliarios e inmobiliarios.

El historial laboral del marido no está actualizado y justifica rentas, en el ejercicio de 2009, de 11.000 de ingresos de explotación, 3.700 de capital mobiliario y 2.000 de rentas de inmuebles y, para 2010 (f. 300 a 312), 460, 1.600 y 980 respectivamente, con un gasto de 'personal no asalariado' de 12.400.

No hay prueba alguna de desequilibrio y no se argumenta en torno a otros factores del art. 233-15 CCCat (edad, años de convivencia, estado de salud, etc.).

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no son de cargo de la recurrente, aún habiéndose mantenido el recurso solo respecto a materias de derecho disponible (prestación compensatoria y compensación económica), conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque también se ha resuelto sobre alimentos de hija que era menor de edad.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del art. 477. 2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª;LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El o los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009). Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.