Sentencia Civil Nº 476/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 949/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015715

Recurso de Apelación 949/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 780/2011

APELANTE:AMORETTI SF, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 949/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 780/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 949/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante AMORETTI S.F., S.L,representada por el Procurador D. José Carlos Caballero Ballesteros y de otra, como demandado y hoy apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.representada por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez; sobre error consentimiento caducidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 27 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Caballero Ballesteros en nombre y representación de 'AMORETTI SF, S.L.' contra ' BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representada por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez, y en consecuencia, apreciando la caducidad de la acción ejercitada en la demanda.

1.- ABSUELVO a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' de cuanto se pretende frente a la misma en la demanda..

2.- CONDENO a 'AMORETTI SF, S.L.' al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 5 de noviembre de dos mil trece.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo.- En la demanda presentada por Amoretti SF, SL contra Banco Popular Español, SA se ejercita una acción de anulabilidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés ( swap) por error en el consentimiento, pidiendo la actora que le fuera restituida la cantidad pagada al amparo de dicho contrato de 85.000 euros. El contrato se suscribió con fecha 8 de marzo de 2007, teniendo previsto su vencimiento el 10 de marzo de 2011. La demanda se presentó el 27 de abril de 2011.

La sentencia de instancia estimó la excepción de caducidad de la acción y desestimó la demanda, habiendo sido apelada por la parte actora.

Tercero .- Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Consideró la juzgadora de instancia que ese plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato, 8 de marzo de 2007, de modo que cuando se presenta la demanda el 27 de abril de 2011 ya ha transcurrido, estando caducada la acción.

No puede compartirse el criterio de la juzgadora de instancia. Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y añade que:

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (8 de marzo de 2007), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, al final de la duración pactada, el 10 de marzo de 2011. Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad ( dies a quo), no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda poco más de un mes después, el 27 de abril de 2011. En consecuencia, ha de estimarse el recurso, desestimándose la excepción de caducidad de la acción.

Cuarto.- El demandado Banco Popular Español, SA se ha esforzado en pretender justificar que el swapcontratado no era un producto especulativo, como si con ello cambiase su naturaleza, los derechos y obligaciones que surgen para las partes y las obligaciones de información exigibles a la entidad bancaria, todo lo cual no es así. Pero es que tampoco justifica que no fuera meramente especulativo. No iba asociado a un préstamo bancario ni a ninguna otra operación; dice el banco que se contrató como 'cobertura del importe total de endeudamiento que poseía la actora referenciado a interés variable', y por cumplir esta función de cobertura no sería un producto especulativo.

Pero no es cierto. En primer lugar, esas afirmaciones genéricas no trata de respaldarlas con datos y documentos que las demuestren. En segundo lugar, el informe que presenta sobre las cuentas de la actora, emitido por Axexor (folios 191 a 193), viene a demostrar lo contrario, pues nunca tuvo la actora un nivel de endeudamiento que siquiera se acercase a 1,5 millones de euros, importe nocional del swap; en el ejercicio 2006, las cuentas de Amoretti SF, SL presentaban un 'pasivo corriente' de 340.995 euros, cifra que corresponde a 'deudas con entidades de crédito'; en el ejercicio 2005, esa cifra era de 247.883 euros; en 2004, de 29.540 euros; no se reflejan las cuentas de 2007; pero también el endeudamiento fue muy inferior a 1,5 millones de euros en los ejercicios 2008 y 2009 (pasivo corriente de 149.080 y 238.867 euros, respectivamente). Por tanto, el importe nocional del swapno guarda ninguna relación con el endeudamiento acreditado de Amoretti SF, SL, sino que es muy superior, ni puede considerarse que se contratase para la cobertura del mismo.

Quinto .- El banco considera que ha facilitado al cliente suficiente información sobre el producto por los claros términos del propio contrato, en el que se explicaría su funcionamiento; que el perfil del cliente sí es adecuado al producto contratado porque se trata de una empresa que tuvo un volumen de negocios en 2006 de 1.400.059 euros y en 2008 de 487.833 euros; y fue el propio cliente el que solicitó la contratación de la permuta financiera, acompañando la correspondiente solicitud.

El artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (redacción vigente cuando se suscribió el contrato, antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el 21/12/2007), dispone:

'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Basta leer el precepto para comprender que el banco faltó a sus obligaciones de información esenciales, infracción grave siempre, pero más cuando, como es el caso, se proyecta sobre un producto financiero complejo, de alto riesgo (así lo han considerado tanto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores), lejos de la simplicidad que le pretende atribuir el banco demandado. Que se trata de un producto financiero complejo no admite discusión, pues lo declara la ley: el artículo 79 bis de la LMV dispone:

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

(...)

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

En esa enumeración aparecen mencionadas las permutas financieras de tipos de interés, a las que, por tanto, se les atribuye la consideración legal de 'instrumentos financieros complejos'.

La sentencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2013, recurso 248/2012 , señala:

' El Servicio de Reclamaciones del Banco de España afirma que la permuta financiera de tipos de interés es un 'derivado financiero, esto es, un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad'. En el mismo informe llega a calificar el swap como 'producto especulativo de inversión' y como 'producto financiero de alto riesgo', en contra de la simplicidad y facilidad de comprensión del mismo que es defendida por Bankinter.'

Añade que ' las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos', pero no es este el caso de Amoretti SF, SL.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se dicen ofrecidas al cliente, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad ' deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá'. Y no consta que el banco demandado cumpliese estas prevenciones.

Banco Popular Español, SA considera que el hecho de que el nivel de negocio de la sociedad actora fuera de 1.400.059 euros en el año 2006 implica algún grado de conocimiento de productos financieros y de los riesgos que implican, conclusión ilógica que no se comparte; el volumen de negocio permitirá conocer el sector de actividad en el que se opera, pero no tiene por qué implicar conocimiento del contenido ni de los riesgos asociados a operaciones financieras, y en particular, de ese nivel de negocio no se desprende ningún conocimiento de lo que son las permutas financieras de tipos de interés.

Lo que se exige al banco es que ' Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis, 2, de la LMV), que proporcione al cliente, y ' de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; (...) y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (artículo 79 bis, 3, LMV). Por tanto, nada eximía al banco de cumplir estas normas, que ya estaban vigentes en marzo de 2007, de modo que no ha sido la incorporación de la normativa MIFID a nuestro ordenamiento la única fuente que ha regulado la información que debe ofrecerse a los clientes de entidades financieras. Por cierto, ambas partes han invocado la normativa de la LMV a su conveniencia, a veces para acogerse a preceptos que no estaban en vigor, otras para rechazar su aplicación por esa misma razón; así, el banco resalta que no es de aplicación la Ley 47/2007, que incorporó la normativa MIFID -y es cierto-, pero pretende ampararse en el artículo 79 quáter, que fue introducido por dicha Ley y no estaba en vigor cuando se contrató el 8 de marzo de 2007.

Es relevante destacar los criterios que ha mantenido el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en supuestos como el de autos (manifestados en las Memorias de los años 2007 y 2008), estableciendo las obligaciones de información que deben cumplir las entidades financieras que comercializan estos productos para considerar que se ajustan a las buenas prácticas bancarias. Estos criterios son perfectamente trasladables al supuesto de autos, suponiendo su incumplimiento un defecto de información imputable a la entidad bancaria. La sentencia de esta Sección Novena de fecha 21 de febrero de 2013, recurso 248/2012 , recoge tales criterios:

'Señala el Servicio de Reclamaciones del Banco de España que 'en todo caso' este producto debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, estimando que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que 'con anterioridad a la formalización de la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas'. En particular -dice ese Servicio de Reclamaciones-, las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como:

1- 'El hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad'. Y acompaña a título de ejemplo un cuadro con el que la entidad podría cuantificar para cada nominal del intercambio el importe mensual de cada liquidación en función de distintos escenarios de tipos de interés, cuadro que podría incluirse en la documentación contractual como información importante para el cliente.

2- 'En caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar'. A los clientes -continúa- les interesa conocer tanto el método que se utilizará para determinar ese coste de cancelación como una estimación, siquiera aproximada, de dicho coste. Igualmente acompaña a título de ejemplo cómo la entidad podría informar mediante un cuadro que cuantificara, para el porcentaje del nominal del préstamo objeto de cobertura [para el importe nocional de cada swap, en nuestro caso], el importe de la cancelación de la permuta en función de distintos escenarios de tipos de interés y del plazo residual de vigencia del contrato. Estos dos extremos (método o criterio para calcular el coste de la cancelación anticipada y coste estimado) constituyen una 'información trascendente' para que los clientes valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido.'

Es claro que en el caso de autos no se ofreció al cliente una información como la indicada por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que ha de ser completa y permitir que el cliente conozca los riesgos que asume con el contrato. Interesante resulta destacar cómo ese Servicio de Reclamaciones alude a cuadros informativos con los que la entidad bancaria podría informar cumplidamente de las diversas posibilidades con que se podría encontrar el cliente, según la evolución de los tipos de interés; con tales cuadros, referidos tanto al desarrollo del contrato como al coste de cancelación, sobra el argumento que suelen utilizar las entidades financieras -y lo utiliza la apelante- de que no sabían cómo iban a evolucionar los tipos de interés. Informando de los posibles escenarios, según esa evolución, y cuantificando las cantidades que supondrían -a favor o en contra- del cliente, este quedaría perfectamente informado antes de contratar, y en tal supuesto no podría alegar que no conocía los riesgos que asumía. Pero nada de esto se hizo en el caso de autos.

Por último, la referencia a que fue el propio cliente el que 'solicitó' la contratación de la permuta porque así consta en el impreso de solicitud es por completo irrelevante, pues en nada modifica las obligaciones que incumbían al banco y este ha infringido. Y parece más que obvio que, en cualquier caso, incluso cuando haya sido el banco el que ha ofrecido el producto al cliente y le ha orientado a firmar una permuta financiera, siempre puede aparentarse que fue el cliente el que tomó la iniciativa mediante la simple aportación del formulario o solicitud que se le hizo firmar para contratar.

Sexto.- Al tratar sobre la alegación de mala fe del banco, este alude al componente aleatorio que está presente en estos contratos y a que nadie puede prever lo que podía suceder con los tipos de interés, afirmando que 'la evolución de los tipos de interés es una variable que escapa del control de las entidades de crédito'. Este argumento es fácilmente rebatible. No se exige que la entidad bancaria 'sepa' cómo van a evolucionar con toda seguridad los tipos de interés, pero es claro que sí tiene una 'previsión' de cómo evolucionarán, y es esa previsión la que puede y debe ofrecer al cliente; si la silencia, y la silenció, no le está permitiendo formarse una opinión adecuada sobre los riesgos que asume.

En todo caso, basta remitirse a lo ya expuesto en cuanto a la posibilidad (obligación) de informar al cliente de los posibles supuestos con que se puede encontrar en su caso concreto según cómo evolucionen los tipos de interés; y cuál puede ser el coste de cancelación de la permuta financiera si se pretende la extinción anticipada del contrato: se puede informar de posibilidades y ofrecer cuadros informativos que contemplen la posible evolución de tipos, plazos, cantidades, etc, aunque no se tenga certeza de lo que ocurrirá. Esta información se considera exigible de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 7 del artículo 79 bis de la LMV, ya con la redacción vigente en marzo de 2007.

Séptimo .- Alega Banco Popular que el demandante va contra sus propios actos cuando, habiendo aceptado liquidaciones positivas, a su favor, pretende luego rechazar las negativas.

Sin embargo, no hay contradicción alguna en pedir la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, que se solicita, como es lógico, a partir de cuando el contratante descubre o es consciente del error padecido; este error afecta a todo el contrato, tanto a las liquidaciones positivas como a las negativas, y todas ellas deberán ser reintegradas. La recepción del importe de la liquidación positiva para el cliente no es un acto propio de este del que se pueda deducir la consecuencia que pretende el banco; no supone más que la normal ejecución del contrato en un momento en el que no se ha descubierto el error padecido.

Octavo .- El error sufrido por Amoretti SF, SL al contratar la permuta financiera objeto de este proceso cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a la anulación del contrato.

Siguiendo la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable . La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Banco Popular a Amoretti SF, SL sobre las características de la permuta financiera que suscribía, los riesgos que implicaba y el coste económico que, en definitiva, podría tener que asumir dieron lugar a un error sustancial y excusable de la demandante sobre la realidad del contrato que suscribía.

Alega Banco Popular en su recurso que el cliente hubiera podido evitar el error con una diligencia mínima, pues 'basta con que el contratante se entere de lo que contrata' y debe entenderse 'según las reglas del criterio humano que nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma', alegaciones frente a las que hemos de remitirnos a lo expuesto anteriormente, sin perjuicio de reiterar que la simple lectura del contrato no sirve para entenderlo adecuadamente, para comprender el mecanismo de funcionamiento del swap(no basta consignar los tipos de interés que se aplicarán, sino que es preciso recoger ejemplos significativos para que el cliente conozca qué importes puede ganar y qué importes puede llegar a perder; lo mismo en cuanto al importe a abonar por la cancelación anticipada; por ejemplo, mediante los cuadros informativos a los que aludía el Servicio de Reclamaciones del Banco de España). No deja de ser inadmisible que el propio contratante (el banco) que ha incumplido su obligación de informar al cliente aduzca que este podría haber evitado su error leyendo el contrato y que, por haberlo firmado, necesariamente había de conocer lo que firmaba, pues con ello elude cuanto se ha expuesto y silencia el incumplimiento por el banco de las normas de conducta que imponía, e impone aún más en la actualidad, la Ley del Mercado de Valores.

De acuerdo con lo expuesto, procede estimar el recurso, lo que conduce a la estimación de la demanda, procediendo declarar la nulidad del contrato (anulación) por haber padecido la parte actora, hoy apelante, error al contratarlo ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ). A tenor del artículo 1.303 del Código civil , ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', lo que impone que las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas en ejecución del contrato, más los respectivos intereses legales desde la fecha de cada entrega. Como ya se apuntó, esta restitución afecta a todas las liquidaciones realizadas al amparo del contrato, no solo a las que resultaron negativas para la actora Amoretti SF, SL.

Noveno .- Al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

: Estimamos el recurso de apelación presentado por Amoretti SF, SL contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de julio de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar:

Primero .- Desestimar la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte demandada.

Segundo .- Estimar la demanda presentada por Amoretti SF, SL contra Banco Popular Español, SA, y, en consecuencia:

1- Declaramos nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes con fecha 8 de marzo de 2007 por haber padecido la actora Amoretti SF, SL error en el consentimiento.

2- Declaramos que ambas partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas al amparo del contrato de 8 de marzo de 2007, debiendo abonarse una a otra las cantidades entregadas, más los intereses legales de cada una de ellas desde la fecha de cada entrega, condenando a la parte demandada en tal sentido.

3- Condenamos a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

Tercero .- No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. Con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.