Sentencia Civil Nº 476/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 258/2012 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 476/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 258/2012

AUTOS Nº 2482/2008

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 2482/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Rogelio y Manuela que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JORGE ALBERTO ALONSO LOPERA. Es parte recurrida Valentín que está representado por la Procuradora Doña Maria Victoria Chaneta Perez que en la instancia fuera parte demandante , es parte recurrida Doña Petra que está representado por la Procuradora Doña Mª VICTORIA CAMBRONERO MORENO que en la instancia fuera parte demandada, siendo parte igualmente DON Jesús María en situación procesal de rebeldía .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Valentín y en su representación el/la Procurador/a D./Dña MARIA VICTORIA CHANETA PEREZ y en su defensa el/la Letrado/a D.Dña Valentín , contra Rogelio , Manuela ,, Jesús María , en rebeldía procesal, Petra debo de Condenar y condeno, estimando la acción de condena de que se retiren los aparatos de aire acondicionado de los demandados, situados y en consecuencia, condeno a los demandados y por tanto a realizar las obras necesarias al efecto, con apercibimiento de que de no verificarlas en el plazo de cuatro meses desde la firmeza de la sentencia. Con expresa imposición en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 18 de septiembre dde 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, don Valentín , en su condición de propietario de la vivienda NUM000 del EDIFICIO000 , sito en DIRECCION000 nº NUM001 , de Rincón de la Victoria, edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, ejercita una acciónde carácter personal, en su propio nombre y derecho y en interés de la comunidad de propietarios del mencionado edificio, dirigida frente a los demandados don Rogelio y doña Manuela , don Jesús María y doña Petra , respectivamente propietarios de las viviendas NUM002 y NUM003 del EDIFICIO000 , en solicitud de que se condene a los demandados a retirar a su costa los aparatos de aire acondicionado instalados en uno de los patios de luces interiores del edificio. La pretensión, fundada de forma genérica en los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y en los artículos 3__h6_0395art>392 y siguientes del Código Civil (CC ), se sustenta en que la mencionada instalación contraviene las normas de la LPH, pues supone un uso privativo de una zona común y una alteración de la fachada del edificio sin el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, así como ocasiona molestias al demandante, por el ruido y el calor que generan los aparatos de aire acondicionado.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda. La ratio decidendide la resolución judicial radica en la consideración de que la instalación por los demandados de aparatos de aire acondicionado en la pared del patio interior del edificio de la comunidad no sólo se ha llevado a cabo sin la autorización de la Junta de Propietarios sino que además produce ruidos y calor adicional en la época estival a los vecinos comuneros del patio interior. En la reunión de la Junta de Propietarios de fecha 6 de septiembre de 2007 no se pudo aprobar por unanimidad la autorización de la instalación de los aparatos de aire acondicionado en la fachada o pared exterior del edificio; los demandados han continuado infringiendo dicho acuerdo. Procediendo la retirada de los aparatos, habida cuenta que los perjuicios y molestias causados a otros vecinos no han cesado en ningún momento.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación, basado en un único motivo: error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, sustentada en una distinta calificación de la obra ejecutada por la demandada.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

La doctrina del Tribunal Supremoen materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en los edificios sometidos al régimen especial de la propiedad horizontal aparece explicitada en la STS de 15 de diciembre de 2008 , en los siguientes términos:

'La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas inovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos'.

La STS de 22 de octubre de 2008 ya se había pronunciado en el mismo sentido:

'Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ).

Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )'.

Esta última STS declara como doctrina jurisprudencial la necesidad del acuerdo unánime en la Junta de Propietarios para la instalación de un aparato de aire acondicionado en la azotea de un edificio, prohibida genéricamente por los Estatutos.

La STS de 13 de enero de 2009 cita expresamente la sentencia anteriormente reseñada, introduciendo la siguiente matización:

'Es por ello que podemos afirmar que la facultad de todo titular de un local comercial de instalar aparatos de aire acondicionado en elemento común quedará condicionada a la exigencia de autorización única de la Comunidad de Propietarios respectiva cuando, de la instalación de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial no propiamente particular se trate, no cabe otra forma de interpretar la doctrina de la Sala acorde con la realidad social del tiempo, menos aún cuando tales ingenios generan molestias al resto de los comuneros, circunstancia fáctica que da por acreditada la Audiencia Provincial y ha de mantenerse incólume en vía extraordinaria, algo que obvia la recurrente al manifestar la inocuidad de tales aparatos respecto al resto de condueños'.

Más recientemente, la STS de 17 de noviembre de 2011 , referida al ejercicio de acción por la comunidad de propietarios solicitando la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por un propietario, consistentes en la apertura de cinco agujeros en un muro interior de su vivienda con la finalidad de instalar conductos de aire acondicionado y fontanería, y examinada la cuestión desde la perspectiva de la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal, realiza las siguientes consideraciones;

'En el presente supuesto, y pese a que las cinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho'.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión en SAP Málaga, sección 4ª, de 29 de marzo de 2006 , con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que han contribuido a conformar el criterio de este tribunal, en los siguientes términos:

'Con independencia de lo anterior, tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de Mayo de 1.989 ) que 'a diferente conclusión ha de llegarse con respecto a las obras consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelo del patio interior, para que sirva de respiradero al sótano, y en la colocación de un aparato de aire acondicionado en la vivienda de D. Maximo , pues dichas obras, que pueden considerarse menores, carecen de entidad suficiente para que con ellas pueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección Primera) de 23 de Enero de 2.002 , recoge esta misma tesis diciendo que ' hay que tener en cuenta que respecto a los aparatos de aire acondicionado instalados, el aparato de ventilación del mismo colocado en un hueco abierto en la pared del patio de luces trasero, no se aprecian desde el exterior y se encuentra suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie, únicamente la apertura de hueco donde está adosado el de ventilación, y tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario, como es el actor, y al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede su revocación'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 28 de Julio de 1.999 , estableció que 'el tema de la colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachada de los edificios ha provocado, empero, una abundantísima Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales, que son los Tribunales que conocen en última instancia de estos conflictos, de contenido a veces contradictorio, pues su instalación requiere en principio la perforación de un elemento común, como es la fachada, y también frecuentemente, de modo particular si son de grandes dimensiones, alteran la fisonomía del edificio, contraviniendo en ambos casos la letra de la Ley cuando el consentimiento previo no ha sido conseguido. Pero la variedad de esta Jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el artículo 3º.1 del Código Civil , cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos' (en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 13 de Enero de 1.999 ).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 27 de Octubre de 1.998 , señaló que en un supuesto de colocación en la terraza de un aparato componente de un sistema de aire acondicionado que 'las sentencias de las Audiencias Provinciales, (así la de Valencia de 24 de Marzo de 1.992 ), contemplan el conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta, así los aparatos de aire acondicionado tan útiles para aliviar el rigor de los calores la necesidad de todos los copropietarios de veraniegos, y un edificio de evitar que se deteriore su prestancia exterior, principalmente con la colocación en las fachadas, que son elementos, comunes, de aparatos, elementos o cosas sobreañadidas que alteren su configuración o buen aspecto inicial; para hacer compatibles ambas necesidades, esa jurisprudencia entiende que la prohibición legal afecta sólo a los sobreañadidos en las fachadas exteriores, o principales de los edificios, cuyo buen aspecto da prestancia al edificio, pero que esa prohibición, sobre todo tratándose de aparatos de aire acondicionado; no debe regir cuando los aparatos son de tamaño no grande, se colocan de forma amovible, y, además, en las fachadas interiores de edificios, como los patios de luces, pues sabido es que el aspecto de esas fachadas ya no es tan importante como la de las exteriores y buena prueba de ello es que se acostumbra a permitir que la ropa a secar se tienda en esas fachadas interiores, por lo que no es de estimar el recurso, y la demanda en el presente extremo'.

En igual sentido, se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de fecha 11 de Marzo de 1.992 , que no considera alteración en elemento común el atornillado a la fachada de dos soportes de hierro para sujetar el aire, existiendo otros aparatos análogos colocados con anterioridad (en igual sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 23 de Noviembre de 1.999 , Valencia, Sección 6ª, de fecha 14 de Junio de 2.000 , etc)'.

Como compendio de los criterios plasmados en la sentencias que han quedado expuestas, pueden establecerse los parámetros generales que han de tenerse en consideración a la hora de resolver sobre el mantenimiento o eliminación de una instalación de aparatos de aire acondicionado realizada en elemento común de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal sin contar con la autorización expresa de la comunidad de propietarios, y sin contravenir una prohibición también expresa de la comunidad, reflejada bien en los estatutos bien en acuerdo adoptado en Junta de Propietarios; cuales son: a) la ubicación de la instalación, en la fachada principal del edificio o en azotea o patio interior del mismo; b) la entidad de la instalación, según se trate de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial o bien de uso propiamente particular; c) la inocuidad de la instalación, en el sentido de no causar perjuicios o molestias a los demás propietarios.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Tras nuevos examen y valoración de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la documental y la testifical, y mediante una adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera injustificada la conclusión extraída por la Juzgadora a quocon relación a la pretensión actora dirigida a la eliminación de la instalación de aparatos acondicionados llevada a cabo por los demandados. Así:

1.- Habida cuenta el lugar donde se ha llevado a cabo la instalación, patio interior del edificio, así como la circunstancia de tratarse de dos aparatos de reducidas dimensiones y de uso particular, ha de excluirse la incidencia de aquélla en la seguridad del inmueble, su estructura general, su configuración o estado exteriores, en términos que ampare la pretensión de la parte actora; siendo así que, en todo caso, la alteración de la configuración exterior de las paredes del patio interior del edificio es mínima, no siendo visible desde la calle.

2.- La instalación controvertida se ha realizado sin contar con la autorización unánime de la comunidad de propietarios, aunque tampoco contraviniendo una prohibición expresa de la misma, constando que, sometida la cuestión a la consideración de la Junta de Propietarios, sólo dos propietarios se manifestaron en sentido contrario a la autorización de la instalación, siendo también mayoritario el acuerdo de no proceder judicialmente contra los aquí demandados.

3.- Por lo que respecta a la inocuidad de la instalación, es lo cierto que en el proceso no se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar la certeza de las alegaciones de la parte actora sobre que los aparatos de aire acondicionado provocan ruidos y molestias a los demás propietarios del edificio, alegaciones que han sido controvertidas por los demandados, los que niegan que el nivel de ruido que producen los dos aparatos resulte superior a los niveles permitidos por la normativa que rige la materia. Siendo significativa la ausencia de quejas de otros propietarios distintos al demandante por las supuestas molestias derivadas de los aparatos de aires acondicionado.

4.- Ha quedado acreditado que en los patios interiores del EDIFICIO000 existen instalados otros aparatos de aire acondicionado, cuantificados en quince unidades, según manifestación del administrador de la comunidad don Juan Francisco en sede de prueba testifical, abundando el mismo también en que hasta la quejas del demandante no había tenido ninguna otra por parte de otros propietarios con relación a los aparatos de aire acondicionado, y en el sentido de que no ha habido ninguna oposición previa a la instalación de los aparatos.

Quedando así excluidas, en el presente caso, la vulneración del art. 7 LPH y la realidad de los perjuicios y molestias para los demás propietarios, afirmadas en la demanda y acogidas en la sentencia apelada como fundamento de la estimación de la demanda.

Lo expuesto determina la desvirtuación de las consideraciones jurídicas expresadas en la sentencia apelada, quedando consiguientemente desvirtuadas las conclusiones extraídas de las mismas en la propia resolución.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda. Lo que comporta la condena de la parte demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con revocación de la sentencia sobre este particular.

La estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, don Rogelio y doña Manuela , don Jesús María y doña Petra , contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil once dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario 2482/2008, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Valentín , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA Y LA ABSOLUCIÓN DE LOS DEMANDADOS, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.