Sentencia Civil Nº 476/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 225/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00476/2014

En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 232/13, Rollo de apelación núm. 225/14, entre partes, como apelante la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU (Banco Ceiss), representado por el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Pedro Suárez Llanio y, como apelados, D. Jesús y Dª Yolanda , representados por la procuradora de los tribunales Dª. Diana Ortiz Carracedo, bajo la dirección del letrado D. Roberto Fernández Sanchez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Jesús y Dª Yolanda representados por el Procurador de los Tribunales Dª Diana Ortiz Carracedo contra la entidad 'BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.' representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, y debo de acordar y acuerdo:

1).- La anulabilidad y rescisión de la orden de compra de las obligaciones subordinadas suscritas entre las partes.

2).- La condena a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de 10.000 euros, más los intereses de dicha cantidad previstos en el artículo 1.303 del Código civil desde la fecha del día 12-5-10 hasta la sentencia, y desde ésta hasta su total pago el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la actora reintegrar a la demandada el pleno dominio de los bonos percibidos más la suma de 1.000,76 euros.

3).- Se condena en costas a la entidad demandada .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU (Banco Ceiss),recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación Banco de Caja España de inversiones Salamanca y Soria SAU frente a la sentencia que declara la nulidad del contrato que liga a los litigantes respecto a 10 títulos de obligaciones subordinadas, con los restantes pronunciamientos derivados que se recogen los antecedentes de hecho de esta resolución. Solicita la desestimación de la demanda rectora y condena de la parte contraria al pago de las costas causadas en ambas instancias.

El recurso gira en torno a una indebida valoración probatoria sobre la concurrencia del error vicio apreciado como causa de anulabilidad contractual, tema al que dedica los dos primeros motivos, introduciéndo también en el primero alusiones al defecto de motivación de la sentencia y a la doctrina de los actos propios. El tercer y último motivo se limita a solicitar la imposición de costas a la adversa.

Plantea la recurrente cuestiones que reiteradamente han sido resueltas por esta Sala al analizar contratos análogos por lo que no cabe sino reproducir la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, las diferencias resultantes de las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo siempre presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 465.5 LEC , la presente resolución habrá de pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.

SEGUNDO.-Sobre las obligaciones subordinadas y sus características se decía en la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2014 : 'La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

TERCERO.-La dificultad de comprensión del funcionamiento de las obligaciones subordinadas para un cliente minorista medio ha llevado al legislador a exigir a las entidades que las comercializan un especial deber de información, más allá del derivado del principio general de buena fe informador de todo el derecho y en particular del derecho de contratos ( artículos 7 y 1258 CC ). Son varias las normas específicas que lo imponen, en especial la ley de mercado de valores y singularmente su artículo 79 bis del que merece resaltarse la exigencia de una información, clara, sencilla, comprensible y no engañosa, así como la necesidad de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente y de advertirle de que el instrumento financiero no es adecuado si así resulta de la información recabada a través del oportuno test de conveniencia.

La ausencia de una información adecuada que permita al cliente minorista conocer los riesgos que asume al adquirir el producto de que se trata incide directamente sobre la formación del consentimiento, elemento esencial del contrato ( artículos 1261 a 1270 CC ) pudiendo dar lugar al denominado error vicio. Éste supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). Según el artículo 1266 CC el error sobre la cosa objeto del contrato (el que ahora interesa) debe recaer sobre su sustancia o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser esencial, 'en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS 21 de noviembre de 2012 ). Ha de ser también excusable o no imputable al que lo ha sufrido, requisito no recogido de modo expreso en el artículo 1266 CC pero exigido por la jurisprudencia como elemental postulado de buena fe. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

En relación con el deber de información, su alcance, efectos de su vulneración e incidencia en la apreciación del error se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina es de aplicación ya que se refiere a un contrato de permuta financiera, también complejo y de elevado riesgo como el ahora analizado.

La sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio y sirve para dar respuesta al alegato de la recurrente en el sentido de que el incumplimiento de normas administrativas no determina necesariamente la nulidad contractual pues lo relevante es comprobar si el cliente ha conocido antes de la suscripción del contrato la naturaleza, características y riesgos de la operación concertada, con independencia de quién haya partido la información.

CUARTO.- Tiene declarado la Sala que la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

En el caso la prueba practicada se ha limitado a la documental, notoriamente insuficiente para concluir la información clara, sencilla, comprensible y no engañosa legalmente exigible.

El contrato tipo de custodia y administración de valores de 10 de mayo de 2010 no contiene referencia alguna a las obligaciones subordinadas.

Se aportaron dos órdenes de valores, una de 10 de mayo y otra de 12 de mayo de 2010, ambas suscritas por el codemandante, supuestamente referidas a los mismos títulos, de contenido idéntico y no adecuado a efectos informativos. Su única referencia a la denominación del valor es 'OBL C.España 10-feb', obviamente inhábil para discernir de que se trata. Bajo el título 'información sobre riesgo del producto' incluye alusiones impresas a distintos productos (acciones, Warrants, cédulas hipotecaria, bonos de tesorería, obligaciones, subordinadas, participaciones preferentes, y emisiones de renta fija), sin una explicación clara y comprensible de las subordinadas y sus concretos riesgos, llegando a manifestar de modo genérico que 'otros riesgos que pueden afectar al cliente serían la prelación de acreedores, amortización anticipada por parte del emisor, riesgo de divisas, etc'. Nótese que no relaciona los concretos riesgos con cada uno de los productos, efectuando una descripción genérica y confusa de todos ellos.

La deficiencia informativa evidenciada en las dos órdenes hace inadmisible el argumento basado en la firma de ambas como prueba de que el cliente era consciente de lo que firmaba puesto que la segunda nada aclara en relación con la primera, al ser ambas de contenido idéntico.

En relación al test de conveniencia a que fue sometido Don Jesús lo primero que destaca es su confección después de la firma de la orden de valores de 10 de mayo de 2010 (esta tiene hora 13.23.50 y aquel 13.24.49). Es, además, ambiguo, impreciso y contradictorio en sus resultados. Contiene dos respuestas afirmativas respecto a la realización de inversiones durante los tres últimos años en 'obligaciones' y a la familiarización con 'este tipo de producto', pero la lectura del documento no permite conocer a que obligaciones o producto se refiere ya que la única descripción de la operación es 'compra de 10 OBLI C.ESPAÑA 10-feb al 100,000000%'. A continuación el test se completa con tres respuestas contradictorias con las anteriores o al menos inducen a confusión respecto al perfil del cliente. Conforme a ellas el cliente tiene estudios básicos, nunca ha trabajado en el sector financiero y la periodicidad de sus inversiones es 'con poca frecuencia (anual)'. Nos encontramos ante respuestas incoherentes y/o que no permiten a la entidad conocer el grado de comprensión del cliente a efectos de considerar el producto adecuado o inadecuado.

El contrato básico-MiFid se refiere a conceptos y normativa genérica, sin explicación sobre las obligaciones subordinadas.

El tríptico informativo no aparece suscrito por los demandantes por lo que huelga cualquier consideración sobre su contenido. No existe ningún otro documento suscrito por aquellos, salvo la 'comunicación de categoría Mifid' firmada por Don Jesús , tampoco alusiva a las subordinadas.

La documental analizada, se insiste única prueba practicada, no permite estimar cumplido el deber de información exigible a la apelante ni de la misma cabe inferir un conocimiento cabal del producto ofrecido, atendido el perfil de los demandantes: minoristas, con estudios básicos, emigrantes en Alemania más de treinta años, donde trabajaron ella como costurera y él en una fábrica de automóviles, clientes de la entidad demandada con la que suscribieron contratos claramente indicativos de su perfil conservador, no especulativo, evidenciado con los documentos 8 a 12 de la demanda.

El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 fija con precisión los requisitos que ha de cumplir la información para ser 'imparcial, clara y no engañosa' y, en lo que ahora interesa, dispone en su apartado c) que la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, requisito que se hallan lejos de cumplir los mencionados documentos.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque el demandantes estaba necesitado de información, habida cuenta su nula educación financiera, y la entidad bancaria no se la proporcionó de forma comprensible y adecuada.

QUINTO.-Saliendo al paso de la alegación sobre la irrelevancia del resultado económico posterior al contrato para la apreciación del error, cabe señalar que éste existió y se produjo al tiempo de suscribirse el contrato, siendo ello lo decisivo para declarar la anulabilidad, con independencia de la evolución posterior de las obligaciones.

No se pretende exigir al banco una prueba imposible, lo decisivo es que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto al depósito tradicional, hecho fácilmente demostrable por la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información escrita, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de grabación autorizados por el cliente que dejen constancia del alcance de la información.

En definitiva la sentencia apelada resulta ajustada a derecho en cuanto declara la anulabilidad del contrato. Por más que la motivación que contiene pueda considerarse escasa, su lectura permite conocer la 'ratio decidendi'. En cualquier caso, los posibles defectos de motivación ha de estimarse subsanados con la argumentación que esta resolución contiene, suficiente para una adecuada respuesta que permite estimar cumplida la exigencia de motivación impuesta por los artículos 218.2 LEC y 120.3 CE , sin menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación con la doctrina de los actos propios cabe recordar que su aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido. Según reiterada jurisprudencia, no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia. En tal sentido la STS de 28 de septiembre de 2009 , con cita de otras, razona que la aplicación de aquella doctrina tiene como presupuesto que los actos sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida 'intención manifiesta'.

SEXTO.-En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU (Banco Ceiss), representada por el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, contra la sentencia, de fecha 27 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº de los de O Barco de Valdeorras , en autos de Juicio Ordinario nº 232/13, Rollo de apelación nº 225/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.