Sentencia Civil Nº 476/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 403/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000403/2014

NIG: 3802241120110000344

Resolución:Sentencia 000476/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000210/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Modesto Jacobo De Armas Melo Gustavo Magec Luis Ojeda

Apelante Teodora Natalia Álvarez Morales Alicia Saenz Ramos

SENTENCIA

?Rollo nº 403/2014

Autos nº 210/2011

Jdo. de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos, en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 210/2011, seguidos a instancia de D.ª Teodora , representada por la Procuradora D.ª Alicia Sáenz Ramos y asistida por la Letrada D.ª Natalia Álvarez Morales, contra D. Modesto , representado por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda y asistido por el Letrado D. Jacobo de Armas Melo, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Cristina Escamilla Cabrera, dictó sentencia el 14 de mayo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Sáenz Ramos en nombre y representación de Dña. Teodora respecto de D. Modesto y acuerdo las siguientes medidas en relación al hijo menor de la unión:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a D. Modesto , siendo el régimen de patria potestad compartida.

Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en que:

- Durante el primer periodo de tiempo, fines de semana alternos sin pernocta desde las 10.00 horas hasta las 19:00 horas, tanto sábados como domingos. Debiendo ser recogido y entregado el menor del domicilio paterno por la madre o persona de confianza de ambos progenitores.

- Una vez se normalicen las relaciones entre la madre y el menor, el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos con pernocta desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo. Debiendo ser recogido y entregado el menor del domicilio paterno por la madre o persona de confianza de ambos progenitores.

- Durante las vacaciones escolares, se mantendrá este mismo régimen de visitas habida cuenta de la necesidad de establecer lazos familiares estables entre la progenitora no custodio y el menor que permitan que éste pueda estar en compañía de su madre con un régimen de visitas vacacionales normalizado en un futuro. Siendo que en el momento del dictado de la presente resolución no se encuentra esta Juzgadora con elementos de prueba suficientes que justifiquen lo contrario, máxime si se tiene en cuenta el informe psicológico unido a las actuaciones.

Ambos progenitores deberán propiciar la comunicación de la menor con el progenitor con el que no se encuentre respetando los horarios de descanso y obligaciones escolares del menor. Ambos progenitores deben facilitar los contactos y fomentar la cercanía del menor con la progenitora no custodia.

Se fija una pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor del hijo menor de edad de 150 euros mensuales, que deberá abonar la Sra. Teodora los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe el Sr. Modesto ; cantidad que será revalorizable anualmente de conformidad con el IPC que fije el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor deberán ser abonados entre ambos progenitores por mitad, entendiéndose por tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

No procede la condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, tras atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, estableció el régimen de visitas que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente, y fijó en la cuantía de 150 euros mensuales la que la recurrente debe abonar en concepto de alimentos para aquella, interpone la parte demandante recurso de apelación solicitando se le atribuya la guarda y custodia del hijo, y el establecimiento de una pensión alimenticia por solo percibir una ayuda y tener otro hijo a su cargo.-

Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida oponiéndose al recurso interpuesto, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto nuclear del recurso la atribución de la guardia y custodia del menor a uno de los progenitores pues de estimarse esta nuclear pretensión devendría innecesario el según de los motivos de impugnación en tanto que como progenitor custodio no vendría obligado al pago de pensión alimenticia.-

Hecha esta precisión, se debe partir del principio general que la atribución de la custodia, sea a uno de los progenitores o compartida, es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .-

En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.-

Y por la juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida se analiza de forma exhaustiva las pruebas practicadas para concluir que es preferible para la evolución del menor que la custodia la siga ostentando el padre.- Este Tribunal concluye que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo en absoluto puede tacharse de absurda o arbitraria, por lo que debe primar sobre la interesada de parte.- Es cierto que en esta segunda instancia este Tribunal puede entrar a revisar las pruebas practicadas y las conclusiones alcanzadas pero ello está supeditado a que en el proceso valorativo se aprecie un error en la instancia, una defectuosa aplicación de las reglas sobre su carga que sanciona el art. 217 de la LEC o una equivocada conclusión jurídica.- Consta a los folios 206 y siguientes informe psicológico forense donde se analizan minuciosamente todas las circunstancias que concurren en los progenitores y en el menor, informe que en unión del resto de las pruebas practicadas, conducen a dos conclusiones, a saber, que el menor quedó bajo el cuidado del entorno paterno a los escasos meses de su nacimiento, y que se concluye lo más adecuado que continúe viviendo en el referido entorno.- Y debe significar esta Sala que está situación se ha prolongado en el tiempo, pues la demandada se interpone en el año 2011; con total acierto manifiesta el recurrente que esta dilación no le puede ser imputable, pero lo que no puede desconocerse es que el menor prácticamente no ha mantenido contacto con la madre desde su nacimiento, teniendo en la actualidad 7 años.- La estabilidad emocional del menor impone, por tanto, que no se modifique esta realidad, sin perjuicio que un correcto cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia produzcan la necesaria y conveniente nacionalización en las relaciones de la recurrente con su hijo.-

Por todo lo expuesto, no aparece que un cambio en la custodia, y menos aún a la fecha de la presente resolución, pueda ser conveniente para los intereses del menor, por todo lo cual procede desestimar ese primer motivo de recurso.-

TERCERO.- Entrando en el segundo de los motivos de impugnación, subsidiario al analizado en el fundamento precedente, se centra en la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.-

CUARTO.- Partiendo de la doctrina expuesta recordar nuevamente que es uno el hijo menor de edad, de 7 años de edad en la actualidad, respecto de la cual ninguna necesidad especial se ha constado que no sean las propias y normales de una menor de esa edad.- En cuanto a los ingresos económicos de los progenitores ambos solo perciben una prestación, siendo de 400 euros la de la recurrente.- Atendiendo a la situación descrita no fijar alimentos implicaría dejar totalmente desprotegida económicamente al menor, y no puede afirmarse que la recurrente carezca en absoluto de ingresos que permitan acordar la suspensión del pago de la pensión al no reunirse los requisitos que exige el Tribunal Supremo y se expusieron en el fundamento precedente.- Por lo tanto, la cantidad que se estableció en la instancia es ajustada y equivalente a la establecida por esta Sección en reiteradas resoluciones como 'mínimo vital', esto es, aquella que es la mínima para que pueda atenderse a las necesidades de vestido, educación (que engloba todo el material que se precisa para sus estudios), alimento, etc., que un menor de esta edad precisa.-

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Teodora , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.