Sentencia Civil Nº 476/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 81/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 476
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a seis de Julio de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1927 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 81 del año 2016, a instancia de D. Plácido , representado
en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud, y defendido por el
Letrado D. Eliseo Rodríguez Fernández; contra Dª Verónica , representada en la instancia, y en esta alzada
por la Procuradora Dª María del Valle Herrera Torrero, y defendida por la Letrada Dª Maria Dolores Soriano
Cobaleda; siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Jaén con fecha 11 de Septiembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Plácido y Dª Verónica , celebrado el 4 de mayo de 1996, en Jódar, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por la demandada y por el Ministerio Fiscal remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de Julio de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El régimen de guarda y custodia, tanto se trate de la custodia compartida como de la atribución exclusiva a uno de los progenitores, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar; aunque tal interés, ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , lo definen. Para determinar tal régimen, la jurisprudencia en relación fundamentalmente con la custodia compartida, ha indicado que se debe de tener en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos, aptitudes personales de los padres, deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el resultado de los informes que puedan haberse elaborado.

La sentencia de instancia otorga, pese al deseo manifestado por los hijos, la custodia a la madre por entender que es la más favorable a los intereses y beneficio de las menores, dada la actitud y comportamiento de ambos progenitores durante la convivencia, y la separación de hecho, así como que los hijos no han conseguido dar una explicación razonable y concreta de por qué la convivencia con el padre sería mejor para ellos. La apelación se centra en este punto y en las consecuencias que se derivarían de modificar el régimen de custodia establecido.

Segundo .- Ante la necesidad de elegir entre uno de los padres, y para intentar concretar cuando se ve satisfecho este interés del menor se acuden a diversas variables.

Lo que hoy no puede sostenerse es que el sexo de los progenitores sea un criterio en el que sustentar la preferencia por uno u otro. Incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo, por lo que en los supuestos en los cuales no se acudiera a la lactancia materna ningún obstáculo hay para que sea el padre el custodio. Si tradicional, e incluso legalmente, se atribuía una preferencia a favor de la madre no era sino fruto de la desigualdad existente consecuencia de la cual la mujer era la 'obligada' de la crianza y educación de los hijos, mientras el padre era el encargado de obtener los recursos económicos para sustentar a la familia. Hoy, y aún cuando la igualdad no es plena (y en más de los casos lo que ha supuesto es que la madre continúa con la crianza y además pecha con un trabajo fuera del hogar), al menos como principio general, ambos progenitores deben de asistir en igualdad al cuidado de los hijos y a la obtención de recursos económicos; y deberá valorarse en cada caso concreto cual de los progenitores por las circunstancias concurrentes está en mejor situación para satisfacer el interés de los menores.

Tercero.- Como puntos a tener en consideración para la determinación de la custodia podemos señalar: a) Estado mental y físico de los progenitores en relación al ejercicio de la función parental que impidan o dificulten sobremanera la misma. No apreciamos diferencia alguna en los progenitores, cierto que el padre tiene una incapacidad laboral pero ello en modo alguno le limita para el ejercicio de la funciones parentales.

b) Adaptación sociolaboral (horarios laborales y apoyos sociales). En este aspecto se aprecia una mayor posibilidad del padre de atender a los menores que en la madre. El Sr. Plácido como se ha indicado dada la incapacidad declarada no tiene en la actualidad empleo alguno, lo cual motiva que pueda disponer si fuera necesario de todo el día para atender a sus hijos. Por el contrario la madre, aún cuando no consta oficialmente que desempeñe labor alguna, si dicen los tres hijos que se marcha de casa a las 8 de la mañana y vuelve a las 2 de la tarde desconociendo los hijos en que emplea ese tiempo (lo cual cierto es que tampoco dice mucho acerca de la confianza entre madre e hijos). Desconocemos si como se presume ese tiempo está desarrollando algún trabajo pero lo único cierto es que esas horas no está en su casa.

En todo caso, no es nada concluyente este aspecto pues padres y madres desarrollan largas jornadas fuera del hogar y continúan atendiendo a sus hijos; aunque sea cierta una mayor disponibilidad en este caso del padre.

Se desconoce, al no haber prueba en este sentido, la existencia de apoyos externos.

c) Habilidades parentales en relación a cuestiones como alimentación, higiene, vestido, educación... No tenemos una prueba clara sobre este aspecto; los hijos se quejan de que la madre no les deja estudiar o jugar (en el caso de la pequeña) porque está siempre encomendandoles tareas domésticas, esto no podemos decir que sea un punto en contra de la madre sino incluso al contrario puede ser a su favor al hacerles responsables de obligaciones de la casa en lugar de consentirles todo. Pero si se quejan también, y eso si es negativo, que a veces no se preocupa de que tengan la ropa limpia, la comida caliente e incluso que no haya cena y tengan que 'bajar' a casa de su padre para poder cenar.

d) Estilo educativo parental. Con relación a este elemento se aportan dos informes psicológicos uno elaborado por el Sr. Juan Alberto y aportado por la madre, y otro aportado por el padre y elaborado por la Sra. Elisa . El primero concluye que es probable que los hijos sufran la existencia de síndrome de alienación parental; y debemos de rechazar categóricamente las conclusiones de este informe, no ya solo por existir otro en sentido contrario, sino porque no puede llegar a esta conclusión un informe que no se ha entrevistado con los niños y se ha elaborado únicamente en base a las informaciones, interesadas, de uno de los progenitores.

e) Adaptación de los menores al entorno donde residan. No se ha practicado prueba respecto de este extremo. Consta que los menores residen y están escolarizados ahora en Jaén y la residencia familiar que se otorga al custodio aquí está. Por otro lado, el padre ha mudado su residencia a la capital.

f) Deseo manifestado por los menores. Es claro en este aspecto que las dos niñas y el mayor de edad (que convive con ellas y con el custodio) prefieren al padre.

Cuarto.- Como se ha indicado, padre y madre están igualmente capacitados para llevar a cabos las labores de crianza y educación de los hijos, pero no se ha manifestado una voluntad para la adopción de un régimen de custodia compartida.

Siendo pues necesario que sólo uno sea el custodio, debe revocarse la sentencia de instancia y otorgar la custodia al padre, pues conforme a los parámetros antes mencionados y en especial al deseo de los hijos consideramos que para el interés de estos es preferible el padre como custodio. Los hijos manifiestan que la madre les regaña, les alza la voz, les impide a veces estudiar con exigencias de hacer tareas; y esto no consideramos, como se ha indicado, que sea negativo (siempre dentro de unos parámetros moderados), pero lo cierto es que teniendo en cuenta la disponibilidad del padre, que éste aparece en mejor situación para satisfacer sus necesidades (y no ya por sus posibilidades económicas sino porque la madre a veces no puede darles de cenar) y que ante iguales circunstancias debe respetarse el deseo de los menores, es por lo que decidimos atribuir la custodia al padre.

Quinto.- En lo referente a las medidas se ratifican las de instancia pero teniendo en cuenta que el progenitor custodio será el padre y en consecuencia, se acuerdan las siguientes: a) Decretar la disolución del matrimonio formado por D. Plácido y Dª Verónica , quedando revocados todos los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la presunción de convivencia conyugal. Queda igualmente disuelta la sociedad de gananciales.

b) Con relación a las hijas menores del matrimonio, Melisa y Zaida , quedarán bajo la guarda y custodia del padre. Ambos progenitores deberán, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ejerciéndolo de acuerdo a los arts. 154 y 156 CC , y actuando siempre de común acuerdo en beneficio de las menores en la adopción de cuantas decisiones importantes puedan afectarles, siendo de especial relevancia, entre otras, las relativas a la fijación del lugar de residencia, y posteriores traslados de domicilio que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección de centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y cambios ulteriores, las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento al menor, de menos de 16 años, a tratamientos e intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo las de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor, o la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores; y cualesquiera otras que excedan de las actividades diarias habituales, ordinarias o rutinarias. Será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia, en caso de haberla. El progenitor que en cada momento se encuentre con las menores podrá adoptar cuantas decisiones en relación a las mismas se refieran, sin previa consulta, cuando se refieran a situación de urgencia o de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida del menor puedan producirse. Igualmente ambos progenitores tienen derecho a ser informados por parte de terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite información académica, boletines de evaluación, reuniones con tutores o servicios de orientación escolar, así como de la información médica sobre sus hijas, y a que se les faciliten los informes médicos que ambos puedan solicitar al respecto.

En cuanto al régimen de visitas de las hijas menores con la madre no custodia, será, a falta de cualquier otro acuerdo entre las partes, y en interés de las menores, el siguiente: dos días entre semana, que a falta de cualquier otro acuerdo, será los martes y jueves, desde las 17 horas, hasta las 20 horas, debiendo ser recogidas y reintegradas al domicilio paterno, y encargándose, en su caso, la madre de hacer cumplir las actividades extraescolares que en tales días de visitas tengan asignadas las hijas; los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a las menores al domicilio paterno. Los puentes, festivos y días no lectivos de las menores se unirán al fin de semana correspondiente, encontrándose las menores en compañía del progenitor al que corresponda el citado fin de semana.

Igualmente, se establece la mitad de las vacaciones de navidad, verano y semana santa; en Navidad, se dividirá en dos periodos: primero, desde el día 23 de diciembre a las 18 horas, hasta el día 30 de diciembre, a las 18 horas, y el segundo periodo, desde el 30 de diciembre a las 18 horas, y hasta el día 7 de enero, a las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo la elección a la madre en los años pares, y al padre en los impares; Semana santa, que se dividirá en dos periodos, primero desde el viernes de dolores, a las 18 horas, y hasta el miércoles santo a las 12 horas, y el segundo, desde entonces hasta el domingo de resurrección, a las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo la elección a la madre en los años pares, y al padre en los impares. En el caso de las vacaciones de Verano, teniendo dicha consideración los meses de julio y agosto, se dividirán, por quincenas alternas, eligiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares, siendo recogidas las menores, el primer día del periodo a las 10 horas, y siendo reintegradas el último, a las 20 horas. En todos estos periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas en fin de semana y días intersemanales.

El progenitor que se encuentre con las menores permitirá y facilitará la comunicación telefónica de éstas con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Y en caso de enfermedad de las menores, aquél progenitor que se encuentre con éstas, lo comunicará inmediatamente al otro, debiendo considerar la opinión de éste en cuanto a tratamientos, hospitales, ..., y permitiendo que pueda visitarlas en el lugar en que se encuentren.

En cuanto al otro hijo del matrimonio, Fausto , mayor de edad, no cabe pronunciamiento alguno al respecto de su guarda y custodia, patria potestad o régimen de visitas, pudiendo éste relacionarse libremente con sus progenitores, y decidir el lugar de su residencia.

c) En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, tanto de las menores de edad, así como del hijo mayor de edad, sin independencia económica, se acuerda establecer una cantidad mínima de 150 euros en total a abonar por la Sra. Verónica las cuales deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que el Sr. Plácido señale a tal efecto; esta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya. Dicha pensión se entenderá devengada desde interposición de demanda, y hasta la total independencia económica de aquellos.

El establecimiento de este mínimo (insuficiente evidentemente para satisfacer las necesidades de los hijos) se hace al considerar las posibilidades económicas de la Sra. Verónica . No nos consta ingresos y si la solicitud de ayuda a las Administraciones Públicas; y aún cuando cabe la sospecha que esas mañanas que los hijos dicen que la madre se va de 8 a 2 sería para desarrollar algún trabajo, no tenemos más prueba del mismo.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, teniendo dicha consideración los gastos médicos y quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad social, o seguros privados; los gastos extraordinarios de educación, libros y material escolar de inicio de curso, clases extraescolares, estudios superiores, siempre previa comunicación y justificación del gasto al otro progenitor.

d) El uso y disfrute de la que ha sido vivienda familiar, sita en Bedmar, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , así como del ajuar doméstico, se atribuye a los hijos y al Sr. Plácido en cuya compañía queda, debiendo la Sra. Verónica , salir del mismo, y pudiendo sacar sus objetos y enseres personales, haciendo inventario tanto de lo que queda como de lo que detrae.

Los gastos derivados de dicho uso, tales como suministros, comunidad ordinaria, serán asumidos por el Sr. Plácido , a quien se atribuye su disfrute.

e) En cuanto a las cargas familiares (derivadas, en su caso, de la titularidad de la vivienda familiar, tales como IBI, seguros...), y cualesquiera otras que pudiera existir, serán asumidas, hasta tanto se resuelva lo procedente en la liquidación de la sociedad de gananciales, al 50%, sin perjuicio de que si, hasta entonces alguno de ellos asumiera mayor proporción, o incluso el 100%, le será reconocido el correspondiente derecho de crédito por las cantidades así abonadas en tal liquidación.

Hasta tanto se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye la administración de la finca olivar al Sr. Plácido , pero deberá rendir cuentas de los rendimientos netos (beneficios más subvenciones, menos gastos), que se obtengan anualmente, al final de cada campaña, debiendo ser repartidos por mitad hasta entonces.

f) No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos y de la cuestión discutida, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 11/9/15 , en autos de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1927/14, debemos revocar la sentencia recurrida atribuyendo al padre la custodia de los hijos menores y estableciendo el resto de medidas consignadas en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0081 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.