Sentencia Civil Nº 476/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 860/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0154540

Recurso de Apelación 860/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1337/2014

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. Francisco José Abajo Abril

APELADOS: D. Leonardo y D. ª Graciela

PROCURADORA: D. ª Cayetana Zulueta Luchsinger

SENTENCIA Nº 476/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1337/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes; de una como demandada-apelante, la entidadBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y de otra, como demandantes-apelados,D. Leonardo y D. ª Graciela ,representados por la Procuradora D. ª Cayetana Zulueta Luchsinger.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha 3 de marzo de 2016, se dictó sentencia número 109/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de Don Leonardo y Doña Graciela , contra BANKIA, S.A. (antigua CAJA DE Ahorros Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., debo declarar y declaró la nulidad relativa de las siguientes órdenes de suscripción:

- Orden de suscripción con número de operación NUM000 , de 22-05-2009, de 50 títulos de Participaciones Preferentes, por importe nominal de 5.000 euros

(documento número 7 de los aportados con la demanda).

-Orden de suscripción con número de operación NUM001 , de 28-05-2009, de 300 títulos de Participaciones Preferentes, por importe nominal de 30.000 euros (documento número 8 de los aportados con la demanda).

-Orden de suscripción con número de operación NUM002 , de 24-06-2009, de 290 títulos de Participaciones Preferentes, por importe nominal de 24.000 euros (documento número 9 de los aportados con la demanda).

-Orden de suscripción con número de operación NUM003 , de 05-06-2010, de 15 títulos de Obligaciones Subordinadas, por importe nominal de 15.000 euros (documento número 10 de los aportados con escrito de contestación).

Y debo condenar y condeno a BANKIA, S.A. a estar y pasar por la declaración de nulidad, así como a restituir a los demandantes totalidad del capital invertido, es decir 74.000 € más el interés legal desde la fecha de la inversión de cada uno de los minutos financieros recibidos, Con deducción de los beneficios contenidos por los demandantes y los intereses legales de estos.

Se absuelve a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de las pretensiones formuladas contra ella.

Se imponen las costas de la parte demandante a la demandada BANKIA, no haciéndose pronunciamiento sobre las costas generadas por la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Bankia, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad relativa de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas relacionados en la demanda, y le condena a la restitución a D. Leonardo y a D. ª Graciela del capital total invertido, de 74.000 € más los intereses legales desde la fecha de la inversión, con deducción de los beneficios obtenidos por los demandantes y sus intereses.

El recurso se articula en seis motivos en los que parte de unas consideraciones previas sobre la resolución que se apela y los pronunciamientos que se impugnan (motivo primero), para luego individualizar los motivos que le sirven de soporte y que se introducen con las siguientes fórmulas:

1º.- Motivo segundo.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. Innecesariedad del test de idoneidad.

2º.- Motivo tercero.- Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de existencia de vicio en el consentimiento.

3º.- Motivo cuarto.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

4º.- Motivo quinto.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

5º.- Motivo sexto.- Error en la valoración de la prueba: Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Terminó solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictando otra por la que se desestime la demanda con imposición de costas a los demandantes en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Motivo segundo: De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. Innecesariedad del test de idoneidad.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que la relación de los demandantes con Bankia no era una relación de asesoramiento financiero, sino que tan solo existió una simple comercialización de productos bancarios, no siendo preceptiva la realización del test de idoneidad, motivo del recurso que ha de ser desestimado pues con él se combate un pronunciamiento inexistente dado que la sentencia apelada en ningún momento afirma o declara probada una relación de asesoramiento entre los litigantes ni sustenta su fallo en la falta de realización del test de idoneidad.

TERCERO.-Motivo tercero: Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de existencia de vicio de consentimiento.

Sobre la falta de motivación la STS 496/2011, de 7 julio , reproduciendo la STS 623/2009, de 8 octubre , establece que: «La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 )»,si bien también declara en sentencia de 10 de marzo de 2010 que «el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente ó extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 26 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )».

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida en modo alguno adolece de falta de motivación en tanto la misma responde a todas las cuestiones planteadas por las partes recogiendo de un modo concreto los razonamientos jurídicos en los que ha fundamentado su decisión, y los elementos probatorios que han formado la convicción del tribunal, de tal forma que el contenido de la sentencia permite su conocimiento e impugnación por las partes.

CUARTO.-Motivo cuarto: Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

De la lectura del motivo del recurso se aprecia que el recurrente no denuncia en realidad la indebida atribución de las consecuencias negativas de la ausencia de prueba, sino su disconformidad con la valoración que de esta se realiza por el juez de primera instancia. Como declara la STS de 25 de marzo de 2013, rec. 1810 / 2010, resumiendo la jurisprudencia de la Sala Primera sobre la carga de la prueba, la estimación de la infracción del art. 217 LEC exige, de un lado, que un hecho precisado de prueba se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba) y, de otro, que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. No cabrá aducir infracción de la carga de la prueba cuando el juzgador declare probado un hecho. En tal caso puede haber error patente o arbitrariedad pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. En esta línea, la STS de Pleno de 11 de diciembre de 2009 , resalta que no procede la infracción de la carga y distribución de la prueba cuando precisamente se declaraba probado un hecho, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y, sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba.

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al presente motivo se sigue su desestimación pues ningún error en la carga de la prueba, como lo denomina el apelante, es de apreciar cuando la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, respecto de los participaciones preferentes, y tercero, respecto de las obligaciones subordinadas, razona la existencia del error a partir del defecto en la información suministrada, el carácter complejo de los productos financieros, la condición de minoristas de los demandantes y la vacuidad del test de conveniencia practicado. A ello ha de sumarse que, como razona la STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , siguiendo las sentencias del Pleno de esa Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre «En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

QUINTO.-Motivo quinto: Sobre el posible incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después de la Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . Lapropia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: « son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».Tampoco se discute las características de las obligaciones subordinadas conforme a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y Real Decreto 1370/1985.

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante unos productos financieros complejos y de riesgo, que hacen que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos haya tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva su contratación.

Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que «La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».

Sentado lo anterior, de la prueba documental aportada se colige que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de los demandantes pues, de un lado, no se practicó a D. ª Graciela los test de conveniencia en relación a los productos adquiridos y, de otro, del contenido de los test de conveniencia al que fue sometido D. Leonardo (documentos 3 y 4 de la contestación), se evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección pues su resultado en modo alguno permitía evidenciar que dispusiera de conocimientos financieros, pues su simple lectura evidencia que se trató de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servía para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'(artículo 79 bis.7 citado). No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener el demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (el actor no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que el demandante tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por el inversor fueron genéricas (no se le daba otra opción),'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros',sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta relativa, precisamente, al producto que iba a adquirir (pregunta 3), en la que se asimilaban ladeuda perpetua(participaciones preferentes) conel comportamiento de la renta fijaylas inversiones de bajo riesgo del entorno euro, mezclando conceptos que, sin duda, llevaban al error de entender que las participaciones preferentes eran inversiones en renta fija, como así se desprende de la pregunta 4, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado del test fue 'conveniente'.Sin embargo, insistimos, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico y por momentos se refería de forma abierta a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar.

De la anterior legislación y doctrina se sigue que la apelante incumplió sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de los demandantes, amparados por el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores.

Sostiene el apelante, como fundamento de su recurso, que los demandantes firmaron el tríptico y el resumen de riesgos en los que constaban todas las características del producto litigioso que pudieron entender, argumento que no se comparte pues de los documentos firmados no se desprende que tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba, lo que solo podría presumirse si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimientos financieros, pero su inexistencia impide darle tal valor. Como declara el TS en sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos.

De otro lado, consta como documento nº 5 de la contestación de Bankia, S.A. una declaración de D. Leonardo , fechada y firmada por él el 22 de mayo de 2009, del siguiente tenor:

'D. Leonardo , con DNI/NIF NUM004 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Manifestación precedente que carece de eficacia en tanto que, como destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 : «Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que ' he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'y'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista».

El motivo se desestima.

SEXTO.-Motivo sexto.- Error en la valoración de la prueba. Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 declara que: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...».

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista, condición que no se cuestiona, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista no recibió la información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. Por estas razones, en relación con este producto complejo, Bankia no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que los demandantes no reunían las condiciones precisas para la suscripción del contrato sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo. En otro orden, la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Además, como afirma la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que:«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso interpuesto por Bankia, S.A., comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAREL RECURSOde apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia número 109/2016 dictada el día 3 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, correspondiente al procedimiento ordinario número 1337/2014, que se confirma íntegramente, con imposición al apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.