Sentencia Civil Nº 476/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 396/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00476/2016
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2014 0016803
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001463 /2014
Recurrente: Romulo
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: JORGE EIROA CASAS
Recurrido: Lourdes
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: MARIA FERNANDA MALVAR ARIAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON, JAIME CARRERA IBARZABAL, PRESIDENTE, D. JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO e D. JULIO PICATOSTE BOBLLO, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 476/2016
En Vigo, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Divorcio Contencioso 1436/2014 ,procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO
CINCO de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación, 396/2016, en los que es parte
apelante-:demandado D. Romulo , representada por el Procurador D./ Dª Ricardo Estévez Cernadas
y asistido del letrado D. Jorge Eiroa Casas y, apelado-: demandante Dña Lourdes ,representada por el
procurador D./ María Jesús Toucedo Guisande y asistido del letrado D./ Dª Maria Fernanda Malvar Arias y
con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBLLO , quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, se dictó sentencia con fecha,5/2/2016 en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'FALLO.

En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Toucedo Guisande, en nombre y representación de Dña Lourdes , contra D. Romulo , representado por el Procurador Sr. Estévez Cernadas, ESTIMO la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la Sra. Lourdes , quien ejercerá en exclusiva la patria potestad sobre sus hijos.

Segundo.- El Sr. Romulo abonará en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de 120 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

No ha lugar a hacer especial pronunciamento sobre las cosas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Romulo que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 15/9/2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado pretende la modificación de dos medidas adoptadas en la sentencia que acuerda el divorcio: la privación de un régimen de visitas y, en definitiva, de toda forma de comunicación con su hijo, y que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido a la esposa exclusivamente.

La razón por la que la juzgadora de instancia ha erradicado todo contacto del padre con los hijos - Ovidio y Pura , de NUM000 y NUM001 años de edad- radica en que aquel se encuentra imputado por varios delitos de captación de menores para la elaboración de material pornográfico del que son víctimas varios menores, tenencia y difusión de material pornográfico relativo a menores, descubrimiento y revelación de secretos relativos a menores y a su vida sexual, amenazas condicionadas, child grooming o acoso sexual a menores de 13 a 16 años y exhibicionismo.

Con independencia de que no consta que haya resolución condenatoria alguna, y a pesar del serio cúmulo de imputaciones, debe tenerse en cuenta: 1. Que no consta en autos conducta inconveniente del padre para con los hijos.

2. Que el informe psicológico que figura en autos nada dice sobre la inconveniencia de alguna forma de comunicación entre padre e hijo Ovidio . Sobre el menor dice que se observa un patrón de ansiedad al hablar del padre ya que no sabe exactamente dónde está; tampoco parece presentar ningún tipo de inestabilidad emocional ante su ausencia, al que representa en un pasado lejano, como una figura de apego secundaria.

Concluye finalmente diciendo que el menor presenta una afectividad normal, está perfectamente adaptado al medio, emocionalmente dependiente de la madre y del entorno familiar de esta, con el que mantiene estrechos vínculos.

3. El apelante tiene una hija de NUM002 años que reside actualmente en Francia, pero en los veranos viene a casa de sus abuelos paternos donde también vive su padre, con el que dice tener buena relación, que nunca ha tenido problema con él y cumple su papel de padre.

4. Los delitos imputados al padre, de los que no consta haya recaído sentencia condenatoria, son ajenos al entorno familiar.

Hechas las anteriores consideraciones, hemos de tener en cuenta el criterio de la STS de 13 de mayo de 2016 ; el supuesto enjuiciado se refería al régimen de visitas de un padre que sufría condena, no firme, por delito continuado de amenazas en el ámbito familiar (a su mujer), delante de los hijos. Pues bien, en la resolución citada se dice que: ' ¡STSSTel concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).

Igualmente en sentencia de 14 de febrero de 2016, rec. 3016 de 2014 , se deja sin efecto la custodia compartida, en supuesto de violencia contra la mujer, pero no se suprimen las visitas del padre con los hijos.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial, debemos declarar que en la sentencia recurrida no se infringe la misma, pues se limita a mantener un reducido contacto del padre con los hijos en el centro penitenciario, acompañados de tercera persona, sin perjuicio de que cuando salga en libertad se adopten las medidas, ajustadas a derecho, que interesen las partes, dado que el tribunal de apelación carecía de elementos de juicio suficientes para resolver, sobre el derecho de visita, tras la puesta en libertad del demandado.' Pues bien, esta doctrina es de plena aplicación al caso que enjuiciamos, por lo que entendeos que no debe adoptarse decisión tan drástica como se ha hecho en la sentencia apealda, decisión que ha de ser sustituida por la admisión de una relación mínima entre padre e hijos, de modo que pueda estar con ellos en el Punto de Encuentro y con supervisión del personal del centro, durante dos horas dos tardes a la semana, los días y horas que los padres convengan, y, en otro caso, los martes y viernes, fuera de horas de actividad escolar. De igual podrá comunicar telefónicamente con los hijos dos días a la semana en horas compatibles con el horario escolar.

Por lo tanto, en este extremo sí ha de estimarse el recurso.



SEGUNDO.- No cabe, sin embargo, modificar la sentencia recurrida en cuanto a la decisión de concentrar el ejercicio de la patria potestad en la madre. A la espera del enjuiciamiento por los delitos de que el padre está pendiente y de lo que allí se decida, es pertinente la medida adoptada. El art. 156, en su último párrafo, admite que en el caso de que los padres vivan separados se ejerza la patria potestad por aquel de los progenitores con quien conviva. Ello da mayor fluidez al desenvolvimiento de la vida familiar no subordinada a la intervención de ambos progenitores.



TERCERO. - El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Romulo , representado por el Procurador D. Ricardo Estévez Cernadas, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Divorcio Contencioso 1463/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo y, en consecuencia, decidimos que el padre pueda estar con sus hijos en el Punto de Encuentro y con supervisión del personal del centro, durante dos horas dos tardes a la semana, los días y horas que los padres convengan, y, en otro caso, los martes y viernes, fuera de horas de actividad escolar. De igual podrá comunicar telefónicamente con ellos dos veces por la semana en horas compatibles con el horario escolar.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.