Sentencia CIVIL Nº 476/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 858/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000858/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 476

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000698/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandante - apelante/s LA UNION ALCOYANA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER MOLINA PRATS y representado por el/la Procurador/a D/Dª FERNANDO MODESTO ALAPONT, y de otra como demandado - apelado/s SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª LUISA ROMUALDO CAPPUS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, con fecha 30/06/2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por LA UNION ALCOYANA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Fernando Modesto Alapont contra Securitas Direct España, SAU representada por la ProcuradoraSra. María Luisa Romualdo Cappus, debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 4.839 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28/11/2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte demandante UNIÓN ALCAYONA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU en reclamación de 41.368,08 euros en ejercicio de la facultad subrogatoria que regula el art.43 de la LCS ., como suma satisfecha a su asegurada IDONEA ELECTRODOMÉSTICOS S.L. por los daños y efectos sustraídos a ésta porel robo que sufrió entre los días 8 9 de abril del 2014 en sus instalaciones respecto de las que tenía suscrito un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con dicha demandada que fue incumplido pues el sistema de alarma existente no detectó la presencia de los intrusos que lo cometieron.

La citada estimación parcial de la demanda por dicha sentencia por la suma de 4.839 euros, tras declarar el anterior incumplimiento, lo fue en aplicación de la cláusula 4ª del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad que limita la responsabilidad de SECURITAS DIRECT a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente, y contra ella, se alza la apelante alegando su nulidad, como declarable de oficio y sin el carácter de cuestión nueva en apelación por su omisión en la demanda por hacerse a raíz de la contestación a ella, al tratarse de una renuncia anticipada a esa responsabilidad del predisponente y de una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación, al no estar debidamente suscrita y al ser muy reducido el tamaño de la letra, todo ello en aplicación de los arts.8.1. y 2., 5 y 7 de la LCGC según se entienda consumidora o no a su asegurada, lo que no se excluye sin más por ser una persona jurídica, o por via de control de su incorporación.

La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia y por ser nueva en relación con la demanda la alegación de nulidad del recurso lo que impide su examen .

SEGUNDO.- Se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en un todo fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión de las normas y doctrina aplicables en relación con el ámbito del recurso y con su único motivo centrado en la cuestión jurídica de la aplicación o no, por una nulidad no alegada en la demanda ,de la citada la cláusula 4ª del contrato, respecto de la responsabilidad máxima de la demandada que establece"Los daños y perjuicios habidos en la persona y bienes del cliente sólo serán resarcibles si hubiesen sido directamente causados por SECURITAS DIRECT. En todo caso la responsabilidad máxima de SECURITAS DIRECT se limitará a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente"

-Como premisas normativas y doctrinales sobre el ámbito de esta apelación, el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice < La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por último es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Ya sobre las premisas jurídicas que afectan a la nulidad de la transcrita cláusula 4 del contrato, respecto de la responsabilidad máxima de la demandada, hemos de partir de que esta materia es objeto de resoluciones contradictorias en el ámbito de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales pero, sobre la base de que la asegurada en la actora y contratante del servicio de seguridad con la demandada es un persona juridica en el curso de cuya actividad mercantil ajeno a todo uso doméstico se produjo el robo por el no debatido fallo de éste, dado su carácter de no consumidora según la LGDCU y aunque aquélla tambien sea examinable en su contenido a la luz de la LCGC ,no puede ser declarada de oficio si no que se ha de alegar en la demanda como se aduce en la oposición al recurso.

No mediando esta alegación en el caso por aplicación del citado principio 'pendiente apellatione nihil innovetur 'la nulidad objeto de éste sería rechazable de plano sin más examen .

Así lo refieren en supuestos similares las sentencias que citamos.

La SAP de Bilbao,Sección: 3,Nº de Recurso: 84/2015, Nº de Resolución: 110/2015,de 17/04/2015, Ponente: MARIA CONCEPCION MARCO CACHO dice'....se aprecia `prewila responsabilidad de la demandada pero únicamente le condena a abonar la cantidad de 1003 euros, en cuanto que conforme al contrato de servicios entre la empresa Restaurante Ayala y Securitas Direct, se establecía en la cláusula 11 que en caso de responsabilidad se fijaba como límite máximo a abonar al contratante perjudicado, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones, hasta el precio del equipo según catálogo, más cuotas del servicio abonadas en la última anualidad.A los efectos de instar la revisión de la aplicación de la mencionada cláusula invoca el recurrente que dicha cláusula limita los derechos de su asegurado, no conociendo la cláusula aplicada por falta de información completa de la misma y que al ser su asegurado consumidor y ser gravosa dicha cláusula sin contraprestación por la otra parte contratante, debe ser calificada de abusiva y por ende nula y ser tenida por no puesta.Frente a esta alegación se debe recordar que en la demanda el ahora apelante, nada invoca ni alega al respecto; únicamente se refiere a incumplimiento contractual por no prestar los medios suficientes la demandada, solicitando una indemnización, esto es, que no articula nulidad del contrato por contener cláusulas abusivas, muy al contrario, interesa precisamente aplicación del contenido del propio contrato (en lo que respecta al derecho a ser indemnizado); así las cosas señalar que como decimos en la sentencia de 30 de marzo de 2015 reiteradas en otras muchas que ' ya desde la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 se recuerda dicho Tribunal desde 21 de abril de 1992 EDJ 1992/3877 se viene señalando que': en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 EDJ 1984/7158 , 20 mayo EDJ 1986/3325 y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 EDJ 1989/7483, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 EDJ 1999/26181, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur' -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas, comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 EDJ 1995/50 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5 diciembre 1991 EDJ 1991/11571 , 20 diciembre 1991 EDJ 1991/12162 , 18 junio 1990 EDJ 1990/6462 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 EDJ 1995/1562 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 EDJ 1992/9308, que razono que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 EDJ 1993/4304 , 2 julio 1993 EDJ 1993/7680 , 29 noviembre 1993 EDJ 1993/10823 , 11 abril 1994 EDJ 1994/3114 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 EDJ 1994/5118 , 20 septiembre 1994 EDJ 1994/6452 , 6 octubre 1994 EDJ 1994/6452 , 15 marzo 1997 EDJ 1997/1625 , 22 marzo 1997 EDJ 1997/1479 y 15 febrero 1999 EDJ 1999/947 , que glosa las de 30 noviembre 1998 EDJ 1998/26402 , 15 junio 1998 EDJ 1998/6032 , 8 junio 1998 EDJ 1998/7867 , 12 mayo 1998 EDJ 1998/2953 y 11 noviembre 1997 EDJ 1997/8552 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 EDJ 2001/2294 , 15 marzo 2001 EDJ 2001/2304 , 17 mayo 2001 EDJ 2001/5542, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 EDJ 1997/8992 , 19 junio EDJ 1998/8656 y 31 octubre 1998 EDJ 1998/22771, 1 EDJ 1999/36826 y 31 diciembre 1999 EDJ 1999/43941, 2 EDJ 2000/184 y 9 febrero EDJ 2000/1052, 23 mayo EDJ 2000/10348 y 31 julio 2000 EDJ 2000/21385.Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes ...'Lo razonado impide que ahora la Sala revise aquellos motivos que no fueron invocados por el recurrente actor en su demanda constituyéndose como hechos nuevos que rebasen los límites de análisis del proceso conforme al principio dispositivo y de congruencia que tanto las partes como los tribunales deben respetar en aras del cumplimiento del derecho de tutela judicial efectiva preconizado en el art. 24 C.E . No obstante decir igualmente que en cuanto a la alegación de si la empresa de Restaurante Ayala tiene la consideración de consumidor ha de contestarse de forma negativa; en cuanto que la LGCYU dice que tendrán la consideración de consumidores las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional; de forma tal que en cuanto que la empresa de hostelería contrató el sistema de alarma precisamente para proteger el restaurante de posibles intrusos, habiendo suscrito con la aseguradora ahora recurrente una póliza de seguro, según reza el documento nº 1 aportado con la demanda de 'póliza de seguros de comercios y oficinas SEGURO DE HOSTELERÍA' es manifiesto que la contratación del servicio de alarma lo fue para la propia actividad de la empresa; y por ende, no entra ni encaja en el concepto de consumidor a los efectos de tener especial protección de sus derechos. Tal consideración conlleva sin más a rechazar el recurso de apelación en tanto en cuanto que su defensa viene sustentada en la consideración de consumidor; tampoco podemos admitir las alegaciones de que tal cláusula limite los derechos de su asegurado, en cuanto que dicha cláusula viene a delimitar en sí la cuantía que como indemnización se pacta entre las partes; además de recordarse que no contemplamos en el caso un incumplimiento de contrato de seguro donde rigen y entran en juego las consideraciones jurisprudenciales de intepretación de las cláusulas del contrato en favor del asegurado, sino que analizamos un contrato de prestación de servicio que una vez que se declaró incumplido se determina la cuantía indemnizatoria que corresponde conforme a lo pactado entre las partes...'.

En igual sentido la SAP de Zaragoza, Sección: 4, Nº de Recurso: 148/2016 Nº de Resolución:210/2016, de 09/06/2016,Ponente: JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ dice' SEGUNDO .- La aseguradora demandante se dolerá de que la configuración contractual, diseñada y prerredactada por la prestadora del servicio es incompleta, no guarda coherencia la presentada por una y otra parte, quejándose ya en fin de que en la instancia se ha confundido el contrato con el plan de acción, argumentación toda ella destinada a constatar la imprecisión e ineficacia de un condicionado general que no está adecuadamente incorporada al contrato y del que, y en particular de la limitación de responsabilidad, no tuvo conocimiento el cliente. TERCERO .- La Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación sentó unos criterios que garantizaran al adherente a unas condiciones generales en lo que se ha venido en denominar en alguna jurisprudencia contratación seriada, entre los cuales se puede diferenciar lo que es requisito para la incorporación al contrato ( art. 7 Ley 7/1998 ) de las que configuran nulidad ( art. 8 de la misma Ley ), siquiera una y otra se someten al mismo régimen, el prevenido en el art.9, que faculta al adherente de acuerdo con las reglas reguladoras de la nulidad contractual para instar la misma.Sin perjuicio de la discordancia entre documentos, presentado por las partes, en las copias presentadas con la demanda, la cláusula se consigna en el reverso y a las que se refieren en el anverso con la expresión 'otras cláusulas ver dorso', mientras que en el original presentado por la prestadora del servicio se firma la conformidad a la instalación y el contrato y al final del anverso, en letra pequeña se consigna 'NOTA: Toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso'.En realidad entre una y otra configuración no hay una diferencia sustancial, y en ambas podría discutirse si existe la adecuada referencia a las mismas. En el art. 4 de la Ley 7/1998 se ha huido del requisito formal establecido en la Ley del Contrato de Seguro para las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, el denominado requisito de la 'doble firma' y, antes al contrario, admitió su incorporación 'por referencia' ( art. 5.1 Ley 7/1998 ).La STS de 7 de septiembre de 2015 (rec. 455/2013 ) sienta que el art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación permite la aceptación de las condiciones generales de la contratación mediante la firma específica del documento en que se encuentran, o 'por relación' o ' referencia expresa'. Esto es, el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen, o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen en el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada. No rige, como se ha dicho, con carácter general para las condiciones generales el régimen estricto que el art. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro establece para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que exige que se encuentren adecuadamente destacadas y aceptadas específicamente por escrito.Ello no obsta a que, como prevé el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , exista una exigencia de claridad, sencillez y transparencia, lo que es aplicable también a la redacción del documento en que se aceptan, 'por relación', las condiciones generales mediante la firma del adherente. Ha de tratarse de una referencia expresa y precisa a unas condiciones generales perfectamente identificadas, y que se encuentre suficientemente visible en el documento que el consumidor suscribe con su firma. Y debe ir acompañada de la entrega efectiva del documento que recoge dichas condiciones particulares. De este modo, el adherente puede saber, sin especiales esfuerzos, que ha aceptado unas determinadas condiciones generales, y ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En otro caso, no pueden entenderse incorporadas al contrato. En el supuesto de autos podría dudarse el que pueda entenderse que el clausulado general cumpla los requisitos mínimos de claridad para su incorporación, lo que se ha venido en denominar la transparencia formal. Pero lo cierto es que la apelante, aseguradora que actúa procesalmente vía subrogatoria ex-art. LCS, no planteó la cuestión en el momento preclusivo para hacerlo, como era la demanda. Dejando de lado el problema de si tenia legitimación para ello quien actuaba vía subrogatoria, lo cierto es que no solo nada pidió en su suplico en cuanto a la no incorporación, en lo que aquí interesa, de la cláusula de limitación de la responsabilidad ni de su nulidad, sino que además no contiene su demanda referencia alguna a la cuestión. Y cuando lo intentó, en la audiencia previa, lo hizo así extemporáneamente y fue rechazado su planteamiento, sin protesta de la recurrente, por el tribunal de la instancia. De suerte que se excede del ámbito del art. 456 LEC .nsumidor y no cabe plantearla de oficio.

-Aún analizando a mayor abundamiento la nulidad debatida, se ha de llegar a su misma conclusión de su desestimación, y con ello a la misma del recurso, al que llegan las resoluciones precedentes, sin ignorar como se ha dicho que la jurisprudencia de las AP es contradictoria en sí y en cuanto a su necesidad de alegación en la demanda .

Así, entre la que las que la estiman nula, y por tanto, su no aplicación aunque la empresa que contrató con Securitas Direct fuese una mercantil no consumidora por via de la LCGC como en el caso, podemos citar:

La SAP, Civil sección 6 del 23 de febrero de 2016 (ROJ: SAP V 978/2016) Sentencia: 103/2016, Recurso: 663/2015 , Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA que dice'Compartimos así el criterio sostenido por la SAP, Civil sección 14 del 25 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP M 8080/2015- ECLI:ES:APM:2015:8080) y también por la SAP de Asturias Sección 7ª 29 de noviembre de 2013 recurso 653/2012 , que dice:'Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1ª de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante; debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en su art. 7 en relación el art. 5, dada la forma que presenta el contrato: carácter de la letra -en el presente supuesto con la finalidad de ocultar el verdadero tamaño de la letra se presenta ampliado en folio DIN A3 el reverso del contrato-, extensión de la cláusula que en diez apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior izquierda del anverso figura una nota casi ilegible con este contenido: 'toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso' y sin que la demandada hubiese propuesto en su caso la testifical de firmante del contrato al objeto de que explicase si fue informado debidamente de los supuesto de exención de la responsabilidad.'

En parecido sentido, la SAP, Civil sección 8 del 03 de julio de 2015 (ROJ: SAP A 1514/2015), Sentencia: 134/2015, Recurso: 202/2015 ,| Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA.

Por el contrario, estiman que es plenamente aplicable cuando se trate de una mercantil:

SAP, Civil sección 20 del 03 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP M 15114/2015) Sentencia: 401/2015,| Recurso: 55/2015 , Ponente: JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

SAP, Civil sección 6 del 30 de junio de 2015 (ROJ: SAP C 1889/2015), Sentencia: 221/2015, Recurso: 368/2013 , Ponente: ÁNGEL MANUEL PANTIN REIGADA.

SAP, Civil sección 1 del 05 de mayo de 2016 (ROJ: SAP P 132/2016), Sentencia: 91/2016, Recurso: 136/2016 , Ponente: CARLOS MIGUELEZ DEL RIO.

Nosotros no inclinamos por la aplicación de la limitación cuantitativa de la responsabilidad por los siguientes motivos:

Primero porque la legitimación para instar la nulidad de la citada cláusula corresponderá al cliente, que es quien contrató con Securitas Direct y no a la aseguradora, quien formula una acción al amparo del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , y de los artículos 1.158 , 1209, 1.210 y 1.212 del CC , estableciendo el artículo 43 citado que:"El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización.

El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.

El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.

En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobro obtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés."

En segundo lugar, porque la citada cláusula se hallaba inserta en una contrato suscrito entre la demandada y el cliente, y éste ostentaba la condición de empresario, destinando el servicio de vigilancia contratado a dicha actividad.Así lo ha entendido también la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: "El motivo de oposición debe acogerse, por cuanto la asegurada era una entidad mercantil a la que no cabe atribuir la condición legal de consumidor, tal como se configura éste concepto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 18 de junio de 2.012 , que exige para otorgar a una persona, física o jurídica, la condición legal de consumidor y la protección que de ello se deriva, que quien actúa lo haga con un propósito ajeno a su actividad profesional, combinando así el criterio positivo de consumidor como destinatario final, con el criterio negativo que excluye de tal consideración a quienes emplean dichos bienes o servicios para integrarlos en procesos relacionados con el mercado.En el caso presente, tal consideración de consumidor no puede otorgársele a la entidad que concertó el contrato de servicio de alarma, pues éste se instaló en una nave que tenía destinada dicha empresa para almacenar, vender y distribuir sus productos, luego sí estaba dicho servicio integrado en el proceso comercializador y el propósito o finalidad de dicha contratación no podía ser otra, que la de favorecer su actividad profesional.No teniendo por tanto el asegurado de la demandante la consideración legal de consumidor, tampoco puede atribuírsele a la aquí demandante, en cuanto se subroga en los derechos de su asegurada.Tampoco cabe apreciar carácter abusivo a dicha cláusula, por vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales de contratación. El hecho de sea un contrato de adhesión no conlleva por sí solo la existencia de una situación de desequilibrio entre las partes que deba ser corregida, en cuanto dicho contrato se celebró entre dos personas jurídicas, expertas cada una de ellas en las materias que le son propias, luego también le era exigible a la asegurada en la demandante un grado de diligencia acorde a ello en el momento de concertar dicho contrato de prestación de servicios.Como señala la STS de 30 de abril de 2.015 (rec. 929/2013 ), el régimen aplicable a las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor, pues en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de dicha ley, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil y, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por último, le art. 1258 del código Civil , contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato. En sentencias como las núm. 149/2014 de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril y 246/201, de 28 de mayo, esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.'.En el supuesto aquí analizado, no puede desconocerse tampoco el contenido y alcance del contrato del que derivan las acciones aquí ejercitadas, que no es un contrato de seguro y de que quien se subroga es la aseguradora de la entidad que concertó el contrato de sistema de alarma, que por otro lado no ha sido oído en el acto del juicio, por lo que no ha quedado acreditada la forma en que se negoció dicho contrato."

Comparte este criterio la SAP DE Sevilla,Sección: 6,Nº de Recurso: 4316/2015 , Nº de Resolución: 59/2016,Fecha de Resolución: 25/02/2016,Ponente: MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA'SEGUNDO: El recurso se sustenta en la consideración de clausula abusiva la que impone el límite indemnizatorio, invocando la Ley de Consumidores y Usuarios, habiendo ejercitado la acción derivada del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , esto es la repetición de lo pagado, sobre la base contractual suscrita entre el propietario y perjudicado, y la entidad demandada a la que se había contrato el servicio de alarma, por la responsabilidad exigible por la mala prestación del servicio contratado. Éste consistió en un contrato de arrendamiento de servicios de instalación y mantenimiento de un sistema de seguridad y su conexión a una Central Receptora de Alarmas. En dicho contrato se contempla una limitación de responsabilidad por mal funcionamiento del servicio, o mala prestación del mismo, no mediando dolo, y que la limita al importe de la instalación y a las cuotas del servicio correspondiente a un año, que es lo concedido por la sentencia. Es esa limitación de responsabilidad la que cuestiona la parte apelante, introduciendo como único motivo de apelación la postulación de la nulidad de tal clausula por considerarla abusiva y producir desequilibrio de prestaciones, todo ello al amparo de la normativa de Consumidores y Usuarios. No puede tener favorable acogida por cuanto que tal normativa no es de aplicación porque el perjudicado no puede tener la consideración de consumidor, pues los servicios contratados lo fueron para el ejercicio de una actividad industrial, como claramente se desprende del contrato suscrito, y, en consecuencia, es libremente pactado por las partes al amparo de la autonomía de la voluntad, art. 1255 del código civil . Por cuanto queda razonado procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, al ser el referido el único motivo de recurso...'.

TERCERO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 de la L.E.C .1/2000,si bien la desestimación del recurso llevaría a imponer las costas a la apelante,por la jurisprudencia contradictoria en la materia y,por tanto,por concurrir las serias dudas de derecho en el caso que el primero prevé como excepción al principio general del vencimiento, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por las representación de LA UNIÓN ALCOYANA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia de fecha 30/06/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de quart de Poblet en Juicio Ordinario nº 698/15, debemos confirmarla íntegramente ,sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia .

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.