Sentencia CIVIL Nº 476/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 168/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 168/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 14/2014
S E N T E N C I A Nº 476/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 14/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Arsenio , representado por la procuradora DOÑA MARIA
SANTIN PERARNAU y dirigido por la letrada DOÑA ELVIRA RODRIGUEZ SAENZ, contra DOÑA Nieves ,
representada por la procuradora DOÑA MERCEDES PARIS NOGUERA y dirigida por el letrado D. DIEGO
MUÑOZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la solicitud de modificación de medidas interesadas a instancia de D. Arsenio representado por la Procuradora Sra. Santín y defendido por el Letrado Sr. Sánchez contra Dña. Nieves , representada por la Procuradora Sra. Paris y defendida por el Letrado Sr. Muñoz, sin asistencia del Ministerio Fiscal, ACUERDO MANTENER las medidas definitivas acordadas en la Sentencia núm. 44/2010 de fecha 2 de marzo de 2010, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 78/2010-S3.

No ha lugar a expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.014 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 14/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Arsenio contra Doña Nieves , desestima en su integridad la demanda formulada y acuerda mantener las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 2 de marzo de 2.010.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Arsenio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el fallo de la referida resolución, desestimatorio de las modificaciones interesadas en el escrito de demanda que fueron precisadas en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

La parte demandada, una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por el demandante, presenta escrito de oposición al referido recurso, y a su vez, impugna la sentencia recaída en la primera instancia, si bien únicamente en lo referente al pronunciamiento de las costas originadas en la primera instancia que deben ser impuestas a la parte demandante.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la guarda de los hijos menores de los litigantes, Evaristo , nacido en Barcelona el NUM000 de 1.997, y Esperanza , nacida igualmente en Barcelona el NUM001 de 2.000.

De forma previa debemos poner de manifiesto que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION001 en fecha 19 de septiembre de 1.992, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Evaristo , que en la actualidad cuenta con 19 años de edad (cumple 20 años el próximo NUM000 ), y Esperanza , que cuenta con 16 años (cumple 17 años el próximo mes de NUM001 ), y que en fecha 2 de marzo de 2.010 recae sentencia en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo, en la que se acuerda atribuir a la madre ahora demandada Doña Nieves , la Guarda de los hijos entonces menores de edad, se establece un régimen de visitas para que los hijos menores pudieran relacionarse con el padre que podemos calificar como normalizado, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del referido centro, un día intersemanal con pernocta y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se establece en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio. De igual forma, atribuye la referida resolución a la madre Sra. Nieves , el uso del domicilio familiar Sito en C/ DIRECCION002 nº NUM002 de DIRECCION003 , el cual es propiedad de ambos progenitores por mitad y pro indiviso, y se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, entonces menores de edad, de 900,00 Euros mensuales (a razón de 450,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), asumiendo además cada uno de los progenitores el 50 % de los libros y material escolar así como la mitad de los gastos relativos a actividades y formación extraescolar que puedan generar los hijos como actividades deportivas, colonias esplais d'estius, estancias en el extranjero para estudiar idiomas, estudios universitarios etc. en los que ambos progenitores estén de acuerdo, resolviendo la Autoridad Judicial en caso de discrepancia. Los gastos de asistencia sanitaria que no estén cubiertos por ninguna Mutua Médica privada ni por la Seguridad Social (ortodoncias, plantillas, gafas etc) también serán cubiertos al 50 % por ambos progenitores.

En la demanda inicial de las presentes actuaciones se manifiesta por el demandante que es deseo de su representado y de sus hijos poder disfrutar de la mitad del tiempo con cada progenitor, por lo que solicita un sistema de Custodia Compartida por semanas alternas, que posteriormente, en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia precisa, interesando que los hijos pasen con el padre los lunes y martes de todas las semanas escolares y con la madre los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos con cada uno de los progenitores. Consiguientemente, en el escrito de demanda no se precisa y pone de manifiesto más cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando firman el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, que el deseo de los hijos y del progenitor no custodio demandante.

Pues bien, en la actualidad el hijo mayor Evaristo tiene 19 años, por lo que ha adquirido la mayoría de edad, lo que determina por prescripción legal el cese del ejercicio compartido de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas de la sentencia de divorcio, si bien ha de mantenerse el derecho al percibo de pensión de alimentos a cargo del progenitor, dado que no obstante su acceso a la mayoría de edad, convive en el domicilio materno y carece de independencia económica al no haber finalizado su periodo de formación ni haberse incorporado al mercado laboral.

Por lo que respecta a la otra hija del matrimonio, Esperanza , como ha quedado expuesto, nació el NUM001 de 2.000, por lo que en la actualidad cuenta con 16 años de edad y cumplirá 17 años el próximo mes de NUM001 .

Pues bien, consta acreditado en las actuaciones, ni siquiera es negado por el actor ahora recurrente, que las relaciones con su hija Esperanza , que empezaron siendo difíciles tras el divorcio de los padres, posteriormente se han ido deteriorando hasta el extremo de que no se cumplía de forma total el régimen de visitas aprobado en la sentencia de divorcio, finalmente se llega al extremo de no cumplirse nada de lo pactado en el régimen de visitas, poniendo de manifiesto la Hija menor en la exploración judicial practicada en la primera instancia que no desea ver a su padre como consecuencia de una discusión mantenida entre ellos.

Finalmente constan aportados a las actuaciones dos Informes psicológicos, uno por cada parte, debiendo precisarse que el aportado por el demandante no contiene una exploración de la hija menor, en cambio sí lo hace la psicóloga de la parte demandada, del que se desprende la existencia de una relación difícil de la hija Esperanza con el padre y que en cambio, mantiene con su madre una relación de confianza, lo que lleva a la menor a manifestar con claridad el rechazo a cualquier cambio en su sistema de vida.

Como no podía ser de otra forma el TSJC, viene resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto.

De todas formas, en el presente supuesto la cuestión se presenta muy clara, por cuanto no solamente es la madre la que se ha encargado en todo momento de la hija menor de edad que en la actualidad cuenta con 16 años, sino que queda nítidamente acreditada la propia incapacidad del demandante para conseguir tener una relación satisfactoria con su hija, y desde hace años, ni siquiera de mantener esa relación con la menor, quien llega a rechazar el cumplimiento de un régimen de visitas, y menos claro está, llevar a efecto el cumplimiento de una custodia compartida, y si bien es cierto que los hijos no deben imponer el sistema de guarda que resulta adecuado, no lo es menos que debe oírse a los menores y tener en cuenta su opinión a la hora de adoptar lo que resulte más conveniente para su interés, y no digamos, en el caso de que el menor tenga una edad cercana a la mayoría de edad.

En definitiva, para desestimar esta pretensión de una custodia compartida, basta en el presente caso recordar lo que el propio demandante dice en su escrito de demanda inicial de las presentes actuaciones como motivo o base de la pretensión de una custodia compartida, que responde al deseo de padre e hijos, lo que en absoluto responde a la realidad que se pone de manifiesto en las pruebas practicadas en las presentes actuaciones.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante.



TERCERO.- Sobre el régimen de visitas que se mantiene en la sentencia recurrida.

La parte actora recurrente solicita, como ya ha quedado expuesto, el cambio a una custodia compartida, y como consecuencia de ellos solicita en primer lugar (con el escrito de demanda) que tenga lugar por semanas alternas, y posteriormente solicita que los menenores estén con el padre los lunes y martes y con la madre los miércoles y jueves y los fines de semana de forma alterna. Ahora bien, no solicita que para el caso de mantenerse la atribución de la guarda de los menores a favor de la madre se proceda a una modificación del régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares que venía siendo aplicado hasta el momento, por lo que desestimándose el cambio de la guarda de la hija Esperanza , todavía menor de edad, y siendo mayor de edad el otro hijo de los litigantes, no procede hacer variación alguna.



CUARTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

En la demanda inicial de las actuaciones el ahora recurrente solicitaba que no se atribuyera el uso de la vivienda familiar, propiedad en común de los litigantes, a ninguno de ellos, y que mientras no se procediera a la liquidación del bien común y mantuviera la Sra. Nieves el uso de la vivienda, ésta se hiciera cargo de los gastos que generara la vivienda, incluyendo el pago de tasa de basura e IBI. En el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, el demandante Sr. Arsenio realiza una modificación en esta pretensión, interesando que con independencia de la atribución de la guarda, se limite el uso de la vivienda familiar a la mayoría de edad de la menor Esperanza y que la madre se haga cargo de los gastos de impuestos IBI, Tasas, Vado, Comunidad y suministros en virtud del artículo 233-23.2 del C.C .Cat.

Lo primero que debe precisarse es que la atribución del uso de la vivienda familiar, pactada en su momento por las partes, se realiza evidentemente en función de la guarda de los hijos menores de edad, ya que en el propio Convenio Regulador se hace constar que se atribuye a la madre donde convive en compañía de los hijos matrimoniales. Por otro lado, resulta evidente que con las cantidades que la Sra. Nieves tenía derecho a percibir como consecuencia de los pactos alcanzados en el convenio, podía solucionar el problema de la vivienda.

En el mismo sentido, el apartado 2 del artículo 233-20 del C.C .Cat. determina que 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'.

En consecuencia con lo expuesto, procede acordar de conformidad con lo solicitado por el actor ahora recurrente de que la atribución del uso de la vivienda familiar es hasta el momento en el que la hija menor adquiera la mayoría de edad.

Igualmente, asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la obligación de la progenitora que tiene atribuida el uso de la vivienda de hacerse cargo hasta que finalice el uso de los gastos derivados de impuestos de la vivienda IBI, Tasas, Vado, Comunidad y suministros en virtud de lo que establece el artículo 233-23.2 del C.C .Cat.



QUINTO.- Sobre la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes.

Sucede lo mismo que respecto al régimen de visitas. Efectivamente, el actor ahora recurrente interesa que en el caso de pasarse a una custodia compartida de los hijos menores, cada uno de los progenitores se haría cargo de los gastos de alimentos cuando los tuvieran en su compañía y abonar el 50 % de todos los gastos de vestido, escolaridad, libros, material escolar etc. pero no se precisa una variación de la pensión de alimentos de los hijos en el caso de que se mantuviera la guarda de los menores a favor de la madre, que es lo que sucede en el presente caso, por lo que no procede realizar mayor argumentación al respecto.



SEXTO.- Sobre la Impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia por parte de la demandada: Costas de la primera instancia.

Entiende la parte demandada impugnante que desestimándose en su integridad la demanda formulada, en virtud de lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte demandante el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Aun cuando en principio asiste la razón a la demandada impugnante, el hecho de que en la presente resolución se estima una de las pretensiones que se ejercitan en el escrito de demanda, hace que deba desestimarse la impugnación formulada.

SEPTIMO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por el referido recurso.

Por lo que respecta a las costas originadas por la impugnación formulada por la demandada, dado que efectivamente en virtud de lo que dispone el artículo 394 de la LEC , al desestimarse la demanda, como sucede en la primera instancia, procede la condena al pago de las costas, entendemos que concurren dudas de derecho derivadas de la interpretación de los referidos preceptos legales, por lo que tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada por la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arsenio , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.014, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 14/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Nieves , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se atribuye a la demandada Sra. Nieves hasta que el hijo menor alcance la mayoría de edad, debiendo hacerse cargo hasta que finalice la atribución del uso de los gastos derivados de impuestos de la vivienda IBI, Tasas, Vado, Comunidad y suministros.

Se mantienen las restantes medidas definitivas acordadas por las partes en la sentencia de 2 de marzo de 2.010, recaída en el procedimiento de divorcio.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.