Sentencia CIVIL Nº 476/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 611/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0213162
Recurso de Apelación 611/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1248/2016
APELANTE: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA)
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Abogacía General de la Comunidad de Madrid - Civil y Mercantil
APELADO: IMASATEC, SA
PROCURADOR D./Dña. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1248/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de INSTITUTO DE LA VIVIENDA
DE MADRID (IVIMA) apelante - demandado, representado por Abogacía General de la Comunidad de Madrid
Civil y Mercantil contra IMASATEC, S.A. apelada - demandante, representada por el Procurador D. GUZMAN
DE LA VILLA DE LA SERNA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el Procurador Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación de IMASATEC SA frente a Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid ( antes Instituto de la Vivienda de Madrid ) Primero: Declaro el derecho de la demandante IMASATEC SA a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los retrasos en la entrega de la parcela en el tiempo y condiciones pactadas en la escritura de constitución del derecho de superficie las facturas por las rentas de 16 meses que no se percibirán, ascendiendo a 849.124,52 euros.

Segundo: Declaro la nulidad de la cláusula tercera, apartado primero, del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de abril de 2007, y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la resolución de adjudicación y en la escritura de constitución del derecho de superficie, esto es, 'CLAUSULA TERCERA. 1. El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 620.345,42 euros, IVA incluido', manteniendo el resto del contenido de la cláusula en los mismos términos.

Tercero.- Condeno a la demandada a abonar 942.212,89 euros , así como en las facturas por rentas futuras, un 16% más, calculado sobre el importe anual de las rentas más el IPC aplicable, desde el mes de marzo de 2017 hasta la finalización del contrato de arrendamiento.

Cuarto.- Condeno a la demandada abonar los intereses de demora legales de la cantidad solicitada en el apartado anterior, desde marzo de 2007 hasta febrero de 2017, liquidados en la suma de 173.503,47 euros más los que se devenguen desde marzo de 2017 hasta la presente resolución .

Quinto.- Condeno a la demandada en las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente procedimiento tenía por objeto el derecho de superficie de carácter oneroso concedido por la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid a la entidad IMASATEC, S.A., de 20 años duración, para la construcción de 100 viviendas de protección pública así como de 120 plazas de garaje, a ceder en arrendamiento, en la parcela F-2D del ámbito 4-bis, Residencial Este del término municipal de Parla, pactándose una renta anual de 620.345,42 €, IVA incluido, por un plazo mínimo de 18 años y seis meses, y habida cuenta que la superficiaria se obligaba a construir en 18 meses el edificio que, tras el transcurso de esos 20 años, la concedente haría suyo.

Se trataba del Juicio Ordinario nº 1.248/16 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid En la demanda se contenía tras pretensiones diferentes: 1º) Reclamación de daños y perjuicios por el retraso en entregar la parcela sobre la que tenía que construir el inmueble objeto del contrato de superficie en las condiciones adecuadas para comenzar su edificación, y lo que implicó a su vez un retraso en la conclusión de las mismas y la pérdida de 16 meses de rentas al ver reducido el periodo de vigencia del contrato de arrendamiento antes de proceder a su entrega a la demandada tras la finalización de los 20 años por los que se le concedió el derecho de superficie; 2º) Reclamación de daños y perjuicios como consecuencia del sobrecoste de las obras de ejecución, al no habérsele entregado el terreno en plazo y en condiciones para comenzar la edificación; y 3º) La modificación del precio de la renta pactada en el contrato de arrendamiento, así como la reclamación de las diferencias no satisfechas, en cuanto que al suscribirlo se redujo en el IVA, a pesar de los términos en los que se le concedió el derecho de superficie.

En fecha 1 de junio de 2.018 el Juzgado dictó Sentencia por la que estimándose la demanda presentada por la representación procesal de IMASATEC, S.A., se declaró su derecho a percibir en concepto de daños y perjuicios de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, la cantidad de 849.124,52 €, por las rentas perdidas como consecuencia del retraso en la entrega de la parcela en las condiciones pactadas en la escritura de constitución del derecho de superficie que le fue conferido mediante escritura pública de 30 de abril de 2.004, así como la nulidad de la cláusula 3ª apartado 1º del contrato de arrendamiento asociado al mismo suscrito por las partes el 3 de abril de 2.007, condenando a la Agencia demandada a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la Resolución de adjudicación de tal derecho de superficie y en la citada escritura de constitución del mismo, y a abonarle la cantidad de 942.212,89 €, que era la diferencia entre lo percibido y lo que tenía derecho a percibir en concepto de renta por razón del contrato, más el importe de las rentas que se devengaran a partir de marzo de 2.017 y hasta la finalización del contrato de arrendamiento, aunque incrementadas en el 16% del IVA, más el IPC, y los intereses legales correspondientes.

Con carácter previo, y mediante Auto de 24 de enero de 2.018, se tuvo a Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por allanada parcialmente en la reclamación contenida en el punto segundo del suplico de la demanda, al reconocer adeudar a abonar a la actora la cantidad de 175.784,26 €, por el sobrecoste de las obras de ejecución del inmueble que construyó sobre el suelo cedido por razón del derecho de superficie, y que se habían derivado de la falta de acondicionamiento de la parcela entregada, que no por retrasos.

Por tanto, las tres pretensiones articuladas en la demanda fueron estimadas.

Frente a dicha Sentencia, la demandada formuló recurso de apelación.

La Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid rechazó nuevamente, y por vía de recurso, la indemnización de daños y perjuicios por los retrasos en la entrega de la parcela; y con respecto al acogimiento de la tercera de las pretensiones, adujo la infracción de las normas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 y concordantes del CC, así como la normativa tributaria y de contratación administrativa aplicable al IVA, y más en concreto, los arts. 88 y concordantes de la LIVA. A este respecto sostenía, en definitiva, que como al fijar el precio o renta en el contrato se tuvo en cuenta el IVA correspondiente que finalmente habría de serle repercutido (16%), una vez que la Dirección General de Tributos cambió de criterio considerando que en este tipo de operaciones no se devengaba el IVA en los pagos por razón de la renta estipulada, el precio o renta inicialmente pactado debía quedar reducido a la cantidad que vino abonando en tal concepto, y que era el importe íntegro de aquélla, por no devengarse IVA alguno que satisfacer.

Por razones sistemáticas se va a empezar a conocer por la segunda de las cuestiones planteadas.



SEGUNDO: Sobre la modificación del precio de la renta pactada en el contrato de arrendamiento y la reclamación de las diferencias no satisfechas.

En este punto, el recurso formulado por la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid debe ser desestimado.

Lo planteado es una cuestión ya resuelta por la Sala 1ª del TS mediante Sentencia de fecha 9 de febrero de 2.017.

Puede que, como aduce la recurrente, la citada Sentencia no constituya jurisprudencia, y que su sola cita no baste para poder acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, ya que se requieren dos. La cuestión es que no es el caso, y evidentemente constituye un criterio muy a tener en cuenta a la hora de resolver un supuesto similar, por emanar precisamente de nuestro más alto Tribunal. Además, viene a coincidir con el ya mantenido por esta Sala en una Sentencia anterior de fecha 31 de marzo de 2.015, que resolvía un asunto semejante.

Ciertamente la actora asumió el criterio interpretativo de la cuestión mantenido por la demandada, y como se evidenció al suscribir en fecha 3 de abril de 2.007 el contrato de arrendamiento anudado al derecho de superficie otorgado por ésta a su favor. Así se desprende de lo expuesto en la cláusula 3ª del mismo y en la que se contempló una renta anual de 534.780,53 €, a pesar de que la fijada en la estipulación 4ª de la escritura de constitución del derecho de superficie era de 620.345,42 €. Pero no le cabía otra si quería comenzar a recuperar la inversión realizada. En cualquier caso, no consta que hubiere renunciado en momento alguno a exigir el derecho que precisamente le otorgaba, y que también le fue reconocido por la demandada, la ya citada escritura de constitución del derecho de superficie. Por ello, y mientras no venciera el plazo de prescripción de la acción dirigida a reclamar la diferencia, ningún obstáculo había para promoverla.

Se adujo también que no resultaba de aplicación la STS de 9 de febrero de 2.017 porque el supuesto que enjuiciaba era diferente al de autos, en cuanto que en aquél la adjudicataria demostró su disconformidad desde el primer momento. Se ignora cómo puede hacer tal afirmación, puesto que nada de eso se expone en dicha Sentencia - tampoco en la que casó, - ni fue un hecho determinante para resolver al asunto en un sentido u otro. Puede que, como se expresó en la misma, el contrato de arrendamiento de que se trataba no estuviese sujeto al pago del IVA; pero sí el negocio jurídico complejo al que se anudaba. La postura de la demandada podría, si acaso, tener algún sentido coherente, si efectivamente el acontecimiento nuevo e imprevisto que dijo dar lugar a la controversia fuera el nuevo criterio que con respecto a la tributación por IVA en este tipo de operaciones adoptó la Dirección General de Tributos y el TS, y que manifestó que se operó tras los dictámenes vinculantes de la citada DGT, siendo el primero citado de 25 de enero de 2.007, y las SSTS de 13 y de 19 de octubre de 2.011. El problema estriba en que todos esos dictámenes y Sentencias son posteriores a la firma del contrato de arrendamiento objeto del procedimiento - no posteriores al Pliego o al otorgamiento del derecho y anterior a la suscripción del arrendamiento, como aduce, - por lo que difícilmente pudiera ser ésa la razón por la que directamente procedió a la rebaja de la renta a abonar, no desprendiéndose de ello más que un mero incumplimiento injustificado de las obligaciones asumidas por el otorgamiento del derecho de superficie.

Se afirma por la recurrente que el IVA ya se pagó cuando se tributó por otro de los elementos del negocio jurídico complejo, como era la entrega de bienes derivada de la extinción del derecho de superficie, y aun cuando su devengo se adelantase al momento en que el arrendador puso los bienes a su disposición en calidad de arrendataria. Pero independientemente de que se trata de una alegación nueva introducida extemporáneamente en vía de recurso, y por lo que no podría ser tomada en consideración ( art. 456 de la LEC), lo cierto es que no consta que lo hubiese hecho.

Por último, baste indicar que la recurrente insiste en invocar a su favor la Sentencia de la Sección 9ª de la AP de Madrid de fecha 11 de julio de 2.014, cuando la misma fue casada por la STS de 9 de febrero de 2.017, antes referida.



TERCERO: Sobre la indemnización de daños y perjuicios por los retrasos en la entrega de la parcela y en la firma del contrato de arrendamiento.

Adujo la actora en su demanda, para justificar tal reclamación, lo siguiente: 1º) El 30 de abril de 2.004 se otorgó la escritura pública por la que se le concedió el derecho de superficie, que fue inscrita el 1 de junio de 2.004 en el correspondiente Registro de la Propiedad, y por lo que de conformidad con la Condición 16ª del pliego de condiciones, en esa fecha se le tuvo que haber hecho la entrega de la parcela objeto de tal derecho en condiciones aptas para ser comenzada la edificación, teniendo desde ese momento un total de 18 meses para finalizarla; 2º) En esa fecha, la referida parcela ni siquiera poseía la calificación de 'parcela urbana', y aún se estaban ejecutando por parte del Consorcio Urbanístico 'Parla-Este' las obras de urbanización del sector, y lo que impidió el inicio de la construcción del edificio; 3º) A pesar de ello, y de no tener aún acceso a la parcela, solicitó la licencia de obras, y redactó el anteproyecto de ejecución hasta donde pudo, siéndole concedida aquélla mediante Resolución de 21 de septiembre de 2.004 por el Ayuntamiento de Parla, y en la que se expresó, 'que los terrenos, si bien aún no cumplen los requisitos necesarios para tener la condición de solar, sí pueden simultanear las obras con el acta de puesta a disposición de la parcela por el Consorcio Urbanístico Parla-Este'; 4º) El Convenio de colaboración para el desarrollo y compatibilización de la obra de urbanización con la de edificación, no fue suscrito hasta el 14 de febrero de 2.005, habiéndose levantado el acta de ocupación de la parcela en fecha 8 de febrero de 2.005, y autorizado el inicio de las obras por parte del Concejal delegado del área de Planificación urbanística del Ayuntamiento de Parla en fecha 17 de febrero de 2.005, aunque no hubiesen finalizado las obras de urbanización; 5º) A pesar de los obstáculos, fue capaz de terminar las obras en un plazo real de 1 año, 8 meses y 19 días, es decir, 20 meses y 19 días, aunque si no hubiera sido por el incumplimiento del entonces IVIMA de entregar la parcela en las condiciones físicas y jurídicas acordadas, las hubiera podido terminar en el plazo máximo de 18 meses pactados, y por lo que desde el 1 de diciembre de 2.005 habría sido posible suscribir el contrato de arrendamiento y comenzar a cobrar las rentas durante el plazo de 18 años y seis meses previstos en el Pliego; 6º) También se produjo un retraso en la firma de este contrato que no fue imputable a IMASATEC, sino de nuevo al Ayuntamiento de Parla y a terceros ajenos, pues el Consistorio no otorgó la licencia de primera ocupación de la edificación hasta que el Consorcio Parla-Este no terminó totalmente las obras de urbanización, y al no acceder el entonces el IVIMA a suscribir el contrato de arrendamiento hasta que se concediera la referida licencia, que finalmente se firmó el 3 de abril de 2.007, y por lo que se acumuló otro retraso de 5 meses en poder percibir las rentas; 7º) En la cláusula 2ª de dicho contrato, referente al plazo de duración, se establece que abarcaría desde el 3 de abril de 2.007 hasta el 1 de junio de 2.024, que es la fecha en la que expiraría el plazo de duración del derecho de superficie, de manera que el arrendamiento se ha visto reducido a 17 años y dos meses, sobre los 18 años y seis meses inicialmente pactados, provocándose con ello la pérdida de 16 meses de renta, y lo que supone un lucro cesante, según última cuantificación realizada en el acta de la audiencia previa, de 849.124,52 €.

La actora no indicó con claridad en su demanda cómo cuantificó esos 16 meses. Puede que se basara en el informe que aportó con la demanda como documento nº 13, que describía por fases los concretos retrasos que imputaba a la demandada y que habrían impedido firmar el contrato de arrendamiento en la fecha pactada, y lo que tuvo que haber tenido lugar el 1 de diciembre de 2.005, en vez del 3 de abril de 2.007; pero la suma de los retrasos indicados, ni coincidía con el sumatorio total del retraso acumulado, a pesar de las matizaciones introducidas por el autor del informe en el acto de Juicio, ni exactamente con esos 16 meses por los que reclamaba.

La Sentencia de instancia dio por acreditado que la parcela sobre la que se habría de construir el inmueble se entregó a la superficiaria con retraso imputable a la demandada, y sin contar con las condiciones físicas y jurídicas acordadas. Tal entrega se produjo el 8 de febrero de 2.005, y conforme a lo establecido en las condiciones 16ª y 21ª del Pliego de Condiciones para la adjudicación del derecho de superficie, tendría que haberlo sido el 1 de junio de 2.004, una vez inscrito en el Registro de la Propiedad la constitución de dicho derecho. Igualmente se declaró probado que el IVIMA aceptó que la actora no tuvo disponibilidad de la parcela hasta el 17 de febrero de 2.005; y que no sólo se produjo ese retraso en la entrega, sino que además se incumplió la obligación de entregarla ya urbanizada para así poder comenzar las obras de construcción, y lo que supuso demoras en la conclusión del proyecto de ejecución, que se dice que no se pudo completar hasta el 23 de diciembre de 2.004, produciéndose obviamente más retrasos en el inicio y fin de las obras, así como sobrecostes para poder suplir los problemas surgidos por la no finalización de las obras de urbanización, y lo que implicaba falta de alumbrado de viales públicos, de suministros o saneamientos. En este punto dio plena validez al informe pericial aportado por la actora con su demanda.

Al respecto concluyó que como el derecho de superficie comenzaba desde su inscripción, y el suelo no tenía el desarrollo urbanístico para poderse construir en él, como consecuencia de ese retraso antes indicado, y que no le era imputable, el superficiario se vio perjudicado en su beneficio económico, que era el cobro de las rentas, al ver reducido el plazo de duración del contrato de arrendamiento suscrito. El problema estribaba en que no se cuantificó el retraso acumulado hasta ese momento, es decir, hasta la finalización de las obras, dándose por válida la versión de la actora, pero sin expresarse con claridad.

A continuación, la Juzgadora de instancia también dio por acreditado un retraso adicional en la obtención de la licencia de primera ocupación, que declaró fue por causas no imputables a la actora y como consecuencia de las 'demoras en las obras de urbanización', que provocó otra adicional de 5 meses en la firma del contrato de arrendamiento, y lo que tuvo lugar el 3 de abril de 2.007.

Al estimarse íntegramente esta pretensión indemnizatoria de la actora, que reclamó la cantidad de 849.124,52 € por la pérdida de 16 meses de renta, al no poder suscribir el contrato de arrendamiento una vez finalizado el plazo de los 18 meses que tenía para construir y entregar el inmueble a la demandada - aunque recibido el suelo en las condiciones aptas para ello, - habida cuenta que esa entrega tendría que haberse efectuado el 1 de diciembre de 2.005 y que ya se había reconocido un retraso de 5 meses desde que finalizaron las obras de ejecución y se obtuvo la licencia de primera ocupación, debe concluirse que el retraso que se declara probado desde que se le tuvo que hacer entrega de la parcela y hasta que pudo finalizar las obras de construcción, que como se dijo, no se concretó por la Jugadora de instancia, fue de 11 meses.



CUARTO: Lo primero que aduce la recurrente es que en la condición 4ª del Pliego regulador del contrato de superficie no se establecía que el terreno a ceder tuviera que tener la condición de solar, o lo que es lo mismo, que estuviere urbanizado, afirmando que se podía comenzar la edificación aun cuando no la tuviera, siempre que se dieran una serie de requisitos; añadió que la parcela cedida por el IVIMA era urbana, y que sobre ella se podía construir, ya que el que no estuvieran ejecutadas las obras de urbanización no impedía el comienzo de las obras de edificación, si se había obtenido el boletín de inicio de las mismas.

Es un hecho acreditado en autos que no se entregó a la actora la posesión del terreno hasta el 8 de febrero de 2.005 (documento nº 8 de la demanda obrante al folio 84) y que el Boletín de inicio de obras era de fecha 17 de febrero de 2.005, una vez que había sido concedida la licencia de obras por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Parla mediante acuerdo de 17 de septiembre de 2.004, que se aprobó el proyecto de ejecución por el mismo mediante acuerdo de 23 de diciembre de 2.004, y que fue suscrito el Convenio con el Consorcio Urbanístico Parla-Este para el desarrollo y compatibilización de las obras de urbanización con las de edificación, y lo que se requería para ello (documento nº 7 de la demanda obrante al folio 83).

Que la actora no hubiere podido comenzar las obras de edificación sino a partir de este momento era evidente; y en ello, es decir, en el que hasta el 17 de febrero de 2.005 no pudiera haber obtenido el Boletín de inicio de obras, ni siquiera la demandada le imputa responsabilidad alguna. Otra cosa será cómo haya de computarse el periodo indemnizable como consecuencia de los retrasos acumulados, no compartiéndose los cálculos realizados a tal efecto por la actora.

Por otro lado, ciertamente en la condición 4ª del Pliego regulador del contrato de superficie no se establecía que el terreno a ceder tuviera que tener la condición de solar; tampoco dice expresamente que estuviere que estar urbanizado. Pero, aunque se hable sólo de parcela de terreno, si conforme a lo establecido en la condición 21ª, el superficiario quedaba obligado a construir y a entregar el inmueble a la concedente en un plazo máximo de 18 meses desde la efectiva constitución del derecho de superficie, era evidente que debía estar en condiciones óptimas para ello, y lo que implicaba que las obras de urbanización estuvieran finalizadas, o en el caso de que no lo estuvieran, que lo que restare por concluir, o el desarrollo de los trabajos encaminados a ello, no condicionasen de manera alguna el ritmo o la marcha de las obras de edificación, y con ello el cumplimiento de la obligación asumida por el superficiario, al no preverse tales interferencias en la concesión del plazo dado, sino sólo la obtención de las oportunas licencias, autorizaciones o permisos referidos en la citada condición 21ª, y entre las que debían incluirse la licencia de obra, o la licencia y calificación provisional de VPPA. Y es que, a la hora de medir el tiempo de retraso o el acortamiento del plazo de duración del contrato de arrendamiento del edificio construido, había que tener en cuenta, no sólo el tiempo empleado en la construcción del inmueble en sí, como parece considera la actora, sino también el necesario para tramitar y obtener, tanto la licencia de obra, como la de primera ocupación. Hasta el testigo Sr. Heraclio , empleado de la misma y máximo responsable del proyecto como Director general de producción, vino a reconocerlo en el acto de Juicio, al indicar que la previsión realizada fue de 2 + 14 + 2, es decir, que en el plazo de 18 meses a que se refería la citada condición 21ª del pliego, y a cuya finalización se debía entregar al entonces IVIMA el inmueble construido, estaba previsto que en los dos primeros meses se completara el proyecto de ejecución y se obtuviera la licencia de obra, que en los 14 siguientes se realizaran las obras de edificación, y que en los dos restantes se gestionaran y obtuviesen la calificación definitiva y la licencia de primera ocupación.

Obviamente, como también argumenta la recurrente, el IVIMA, en principio, no era responsable de la marcha de los trabajos de urbanización. Tampoco tuvo intervención en el convenio de simultaneidad de las obras de urbanización y de edificación suscrito el 14 de febrero de 2.005 entre la actora y el Consorcio Urbanístico Parla-Este. Pero, en principio, cualquier retraso en la construcción y entrega del inmueble que tuviere su causa en la no conclusión de aquéllas, habría de serle imputada por haber incumplido su obligación de entregarla en condiciones adecuadas para que la superficiaria pudiera a su vez cumplir la suya en el plazo pactado. Se alega igualmente que era lógico que la licitadora y posterior adjudicataria, examinara con la debida profesionalidad las circunstancias de las obras de urbanización para calcular el inicio de las obras de construcción, dado que tal situación se conocía durante el periodo de licitación. Pero a tales afirmaciones baste indicar que, independientemente de que obviamente fuera el IVIMA quien pudiera conocer al detalle el estado real de la parcela, era ella, como ofertante del derecho de superficie, quien venía obligada a transmitir en el Pliego de condiciones para su adjudicación a los futuros licitadores, las condiciones en las que se encontraba y las que podrían afectar al desarrollo de las obras de construcción, y lo que hizo constar en la condición 4ª.



QUINTO: Sí tiene razón la recurrente al afirmar que no se le puede hacer responsable de todo el retraso por el que se le reclama.

Aduce que en definitiva no se le podía imputar retraso por la redacción del proyecto básico y de ejecución, en cuanto que los datos necesarios para ello podría haberlos obtenido del proyecto de urbanización, no siendo imprescindible que estuviese finalizada, y que, por ello, no era cierta la afirmación de que era imposible terminar la redacción del proyecto por no tenerse acceso a la parcela. Llegó incluso a decir que hasta de la declaración del propio Sr. Heraclio antes citado, se podía desprender que tuvieron pleno acceso físico a la finca.

Pues bien, aunque el Sr. Heraclio llegara a reconocer que el Pliego de condiciones ya contenía todos los datos de la parcela, y que sobre ellos hicieron el proyecto de ejecución, que llegó a ser aprobado por el Ayuntamiento de Parla en fecha 23 de diciembre de 2.004 (documento nº 8 de la contestación de la demanda obrante al folio 544), de sus palabras en ningún momento se desprende que hubieren tenido acceso a la finca antes del 8 de febrero de 2.005, que fue cuando se levantó el acta de ocupación. A pesar de ello, tampoco se puede obviar que una cosa es el proyecto de urbanización en principio aprobado, y otra diferente su desarrollo definitivo, en cuanto que puede sufrir modificaciones, siendo lógico concluir que el proyecto de ejecución a su vez, precisase de ajustes para adecuarlo a la realidad o resultado final.

El problema surge porque, aunque la no conclusión de las obras de urbanización pudiera afectar a la definición del proyecto de ejecución de las obras de edificación, no se ha acreditado que ello hubiera supuesto demora alguna en el desarrollo de éstas. No se ha practicado prueba suficiente alguna que acreditase en qué medida tal circunstancia pudo influir en el retraso en la suscripción del contrato de arrendamiento, en principio previsto para el 1 de diciembre de 2.005, que era cuando finalizaban los 18 meses que tenía la actora para concluir y entregar la edificación desde la constitución del derecho de superficie.

Ningún valor a tales efectos puede darse al testimonio del Sr. Heraclio , en cuanto que, al ser empleado de la actora y máximo responsable del proyecto como Director general de producción, tiene evidente interés en el asunto ( art. 376 de la LEC). Tampoco al prestado por el testigo-perito Sr. Justino , ni al informe que emitió que fue aportado como documento nº 13 con la demanda (folios 160 a 162); y no sólo por ser también empleado de la actora, sino por ignorarse qué concreta relación guardaba con el proyecto, qué conocimientos de por sí tenía del mismo, y en base a qué concluyó en su informe como lo hizo. Se ignora si se trata de un testigo directo de no se sabe qué hechos, o si lo era de mera referencia. Aunque hubiese indicado en él que fue colaborador del equipo que gestionó el derecho de superficie y del que intervino en el proceso de edificación, no especificó cuáles fueron sus cometidos y responsabilidades, y por lo que no se podía determinar la razón y el grado de su conocimiento. Además, a tenor del interrogatorio al que se le sometió, parecía tomar como fuente de información la documentación que le proporcionó la propia actora, que obviamente podría ser sesgada o interesada, y sobre lo que surgen dudas más que razonables. La Letrada de la actora llegó a preguntarle si le constaba los motivos por los que se pudo retrasar la licencia de primera ocupación, una vez obtenido el certificado final de obras, pero sobre la base de la documentación que pudo consultar o tener a su disposición. Se echa en falta una pericial al respecto realizada de conformidad con lo establecido en los arts.

335 y siguientes de la LEC; y no ya en este punto concreto, sino en todos aquellos en los que se fundamenta la reclamación por retraso.

Adujo también la recurrente que no cabía imputarle responsabilidad por todo el periodo reclamado que iba desde el 1 de junio de 2.004, fecha en la que tenía que haber comenzado las actuaciones precisas para iniciar la obra, hasta el 17 de febrero de 2.005, fecha del boletín de inicio de obras, en cuanto que, además de tener que ser aprobado el proyecto de ejecución, a partir de aquel momento era cuando tenía que haber obtenido la licencia de obras. Y en ello tiene razón, puesto que era un trámite obligado, incluso en el caso de haber recibido la parcela completamente urbanizada. Aunque se pudiera haber tramitado antes de comenzar las obras de edificación, en dicha gestión estaba previsto emplear unos dos meses del plazo de los 18 que tenían para finalizar y entregar al entonces IVIMA el inmueble construido, como se dijo que había reconocido el Sr. Heraclio , máximo responsable del proyecto. Por tanto, para calcular el tiempo de retraso imputable a la demandada, habría que obviar, no todo el que la actora hubiese tardado finalmente en obtener la licencia de obras, sino sólo el que habría empleado de no haber existido las circunstancias que concurrieron por la falta de conclusión de las obras de urbanización u otros incumplimientos imputables a la demandada.

Pues bien, teniendo en cuenta que desde el 1 de junio de 2.004 la actora tenía que haber gestionado la concesión de la licencia de obras, y que según adujo en su escrito de demanda le fue concedida mediante resolución o acuerdo del Ayuntamiento de Parla de 21 de septiembre de 2.004 - realmente de 17 de septiembre de 2.004, - ese periodo de tiempo hasta entonces no podrá ser tomado en consideración a la hora de computar el retraso imputable a la demandada en la firma del contrato de arrendamiento a partir del cual pudo comenzar a percibir las rentas pactadas, o lo que es lo mismo, en el acortamiento de su tiempo de duración (documento nº 4 de la demanda obrante a los folios 77 y 78). Como se desprende de este acuerdo municipal, la gestión de la licencia se demoró porque la demandada tuvo que ser requerida para que aportase determinada documentación, que no fue aportada hasta el 22 de julio de 2.004, requerimiento del que ni consta ni se adujo que estuviera causado por algún tipo de actuación o incumplimiento previo de la demandada; y si ello es así, debe concluirse que, del retraso acumulado hasta entonces, no podía responsabilizársele.

Por otro lado, y como también se expresó en el referido acuerdo municipal, a pesar de que los terrenos aún no cumplían los requisitos necesarios para tener la condición de solar, no existía inconveniente en que se concediera la licencia interesada; y aunque se permitió simultanear las obras de urbanización que restaban con las de edificación, éstas no podrían iniciarse hasta tanto no se presentara y aprobara 'el Proyecto de Ejecución, Estudio de seguridad y Salud, y resto de documentación legalmente exigible'. A lo anterior se añadió que si a la solicitud del permiso de inicio de obras no se hubieran finalizado las obras de urbanización del ámbito, se debía presentar, además, un convenio suscrito con el Consorcio Parla-Este, encargada de las mismas, para el desarrollo y compatibilización de aquéllas, un aval a favor del Consorcio de simultaneidad de las obras, una copia de la adhesión al contenido del plan de seguridad e higiene de la obra urbanizadora en curso, y una copia del acta de puesta a disposición de la parcela por el Consorcio y compromiso de no utilizar lo ejecutado hasta la obtención de la licencia de primera ocupación. Pues bien, como se desprende del documento nº 8 aportado con el escrito de contestación a la demanda (folio 544), el Ayuntamiento de Parla no aprobó el Proyecto de Ejecución, Estudio de seguridad y Salud, hasta el 23 de diciembre de 2.004, aunque ello no implicaba que pudieran comenzar las obras de construcción del inmueble porque para ello era necesario que, además, se cumpliese el resto de lo anteriormente indicado y exigido por el acuerdo municipal de 17 de septiembre de 2.004. Dado que no consta que la demora en la aprobación del proyecto y del estudio estuviera causado por algún tipo de actuación o incumplimiento previo de la demandada, debe concluirse también que todo el retraso provocado por ello, no era de su responsabilidad. En definitiva, se produjo un retraso acumulado desde el 1 de junio de 2.004 y hasta el 23 de diciembre de 2.004, es decir, de 6 meses y 23 días, en el acortamiento del tiempo de vigencia del contrato de arrendamiento que no le era imputable a la demandada. Desde luego, y por lo expuesto, la actora no puede justificar la falta de concesión de la licencia de obras o la no aprobación del proyecto en el hecho de que las obras de urbanización no hubiesen concluido, o en el hecho de que aún no tenía la posesión de la parcela, porque a pesar de tales circunstancias pudo lograrlo, sin que acreditase que en tales gestiones se hubieren producido retrasos por actuaciones u omisiones imputables a la demandada.

Cuestión diferente es lo ocurrido desde entonces y hasta la fecha del inicio de las obras. Y es que, si no pudieron comenzar antes, fue por la necesidad de tenerse que realizar una serie de actuaciones que devinieron necesarias por el incumplimiento de la obligación de la demandada de entregar la parcela en condiciones óptimas para ello, como se desprende del propio boletín de inicio de obras aportado como documento nº 7 de la demanda (folio 83).

Como se expuso en la demanda, la actora finalizó las obras en un plazo de 20 meses y 19 días, cuando realmente tenía un plazo de 18 meses, no ya para concluirlas, sino para entregar el inmueble con la correspondientes calificación definitiva y licencia de 1ª ocupación. Así se acredita mediante el boletín de inicio de obras de fecha 17 de febrero de 2.005 antes citado, unido al certificado final de obras de fecha 6 de noviembre de 2.006, que fue aportado como documento nº 9 de la demanda (folio 89). Es decir, que la actora no sólo agotó el plazo dado sólo en llevar a cabo la construcción del inmueble, sino que, además, lo superó en dos meses y 19 días. A pesar de lo aducido, la actora no ha probado en qué medida la falta de finalización de los trabajos de urbanización interfirió o demoró los de edificación.

Aunque el inmueble se concluyera el 6 de noviembre de 2.006, según el certificado final de obras aportado, el contrato de arrendamiento aún no podía ser suscrito, puesto que para ello era necesario entregar la edificación completamente legalizada, y lo que implicaba tener que tramitar y obtener la calificación definitiva de VPP y la licencia de primera ocupación. Como se acredita mediante el acuerdo del Ayuntamiento de Parla de 27 de diciembre de 2.006 aportado como documento nº 10 bis con la demanda (folio 86), ésta última no se solicitó hasta el 20 de diciembre de 2.006, es decir, un mes y 14 días después de concluirse las obras, demora en la que ninguna responsabilidad podría imputársele a la demandada. Al menos no consta acreditada. Según dicho acuerdo, y ante la solicitud del otorgamiento de la licencia de primera ocupación solicitada, se requería a la actora para que en el plazo de 10 días aportara la calificación definitiva de VPP, así como un informe favorable de la Dirección Técnica del Consorcio Urbanístico Parla-Este referente al desarrollo de las obras de urbanización y a la reparación de sus posibles desperfectos.

Pues bien, la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el 3 de abril de 2.007, fecha en la que igualmente se suscribió definitivamente el contrato de arrendamiento (documento nº 10 de la demanda obrante al folio 87), y no consta ni se acredita por la actora que en tal demora hubiese influido la marcha de las obras de urbanización, y lo que es más importante, en qué medida. También se ignoran las causas por las que hasta entonces no pudo ser aportada la calificación definitiva de VPP, y si en ello, como en lo anterior, tuvo algún tipo de responsabilidad la demandada, por ser consecuencia, de alguna manera, de su incumplimiento de la obligación de entregar la parcela en las condiciones pactadas.

Aunque la actora imputara a la demandada un retraso de unos 16 meses acumulados en poder suscribir el contrato de arrendamiento, como se expone en el informe que aportó con la demanda como documento nº 13, y que describe retrasos en la puesta a disposición de la parcela (252 días), en la concesión del boletín de inicio de obras (9 días), en la modificación de la cimentación por vicio oculto (20 días), en la obtención de LPO por imposibilidad de contratar la acometida definitiva de agua (25 días), o en la fase de obra y con posterioridad a su terminación por el deficiente acondicionamiento de la parcela y por el retraso del Ayuntamiento de Parla en la recepción de las obras de urbanización y consiguiente recepción de las obras de edificación (197 días), lo cierto era que nada de eso quedó acreditado en los términos expuestos. Ni siquiera coinciden los parciales atribuidos a cada una de las anteriores fases descritas con el sumatorio total del retraso, a pesar de las matizaciones introducidas por el autor del informe en el acto de Juicio.

Ciertamente, y conforme al Pliego de condiciones, el contrato de arrendamiento tendría que haberse suscrito el 1 de diciembre de 2.005, de manera que cualquier demora en ello habría implicado un acortamiento de su periodo de vigencia, y, por tanto, un perjuicio para la superficiaria equivalente a las rentas que dejara de percibir. Al no firmarse hasta el 3 de abril de 2.007, el retraso fue de unos 16 meses.

Ahora bien, como ha quedado expuesto, y a pesar de no entregarse por la demandada la parcela en las condiciones necesarias para que pudieran ser ejecutadas las obras de construcción del inmueble en el plazo pactado y sin interferencias o trabas indebidas, de ese retraso sólo se le puede responsabilizar del periodo de tiempo que iba desde la fecha de aprobación del proyecto, y hasta la fecha del inicio de las obras, que fueron 56 días (mes de enero de 2.005, más 8 días de diciembre de 2.004 y 17 días de febrero de 2.005), y lo que ya le fue reconocido por aquélla mediante la Resolución del Director Gerente del IVIMA de 23 de mayo de 2.007 aportada como documento nº 15 de la demanda, siéndole concedida una indemnización de 83.188,08 € (folios 171 a 173). Teniendo en cuenta que la renta pactada era de 620.345,42 € anuales, IVA incluido, la actora debería ser indemnizada por lucro cesante en la cantidad de 96.498,18 €, al considerar el año como de 360 días, como hizo aquélla en la referida resolución. Descontando la ya abonada, resulta un saldo a su favor de 13.310,10 €, es decir, el IVA no reconocido en su día por la indemnización dada, sin que proceda incremento alguno por actualización, al no darse las condiciones pactadas para ello, ni explicarse cómo se calcularon las cantidades reclamadas por tal concepto, como para poderlo tomar, siquiera, en consideración.



SEXTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.248/16, y estimando parcialmente la demanda formulada por IMASATEC, S.A., debemos condenar y condenamos a dicha entidad a que abone a la actora la cantidad de 13.310,10 €, como indemnización por retraso en la entrega de la parcela objeto del contrato de superficie, manteniéndose los pronunciamientos contenidos en los apartados 2º, 3º y 4º de la anterior resolución. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.