Sentencia CIVIL Nº 476/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 451/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000476/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 17 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 451/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 418/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla; siendo
parte apelante-impugnada, el demandante , D. Alejandro , representado por la Procuradora Dª Virginia
Barrena Sotés y asistido por la Letrada Dª Vanessa Beorlegui Vega; parte apelada-impugnante, la demandada
, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa
y asistida por el Letrado D. Eugenio Salinas Frauca.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 418/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda de D. Alfonso Irujo Amatria en representación D. Alejandro frente a BANCO BILBAO BIZCAYA ARGENTARIA SA y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad del tipo de interés de demora del 29%, y por ende se condene a la mercantil BBVA SA a eliminar dicha condición general cuarta del contrato de préstamo personal de 28 de junio de 2005 por considerarse abusiva 2.- Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la misma en la ejecución, con sus intereses legales devengados para el supuesto que los hubiera recibido 3.- No hay condena en las costas del proceso'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Alejandro .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación solicitando su desestimación, e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 451/2017, habiéndose señalado el día 16 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) Recurre el actor la sentencia que al estimar la demanda declaró la nulidad del tipo de interés de demora del 29% pactado en la cláusula 4ª del contrato de préstamo personal de 28 de junio de 2005 por considerarse abusiva, condenando a la entidad bancaria demandada a eliminarla y 'a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la misma en la ejecución, con sus intereses legales devengados parael supuesto que los hubiera recibido', sin hacer ' condena en las costas del proceso'.

Se opuso la entidad bancaria demandada y a su vez impugnó la sentencia.

En el primer motivo de la impugnación insiste en la excepción de cosa juzgada alegando que si bien es cierto que en el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 228/2006 y posterior Decreto de 29 de febrero de 2012 que aprobó la liquidación de intereses, el ejecutado, ahora parte actora, no podía oponer a los mismos su abusividad, dado los limitados motivos de oposición que establecía el art. 557 LEciv, lo cierto es que la Ley 1/2013, en su deposición Adicional Transitoria 4ª, apartado 2, estableció el modo de formular tal oposición, fijando un plazo preclusivo.

b) Se desestima este motivo en vista de la doctrina sentada por la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14.

Conforme a la misma (apartado 54) la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que ' no se opone a una norma nacional, como la que resulta del art. 207 LEciv , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza decosa juzgada', salvo que ' existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosajuzgada', supuesto éste en que ' el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.



SEGUNDO.- a) En el segundo motivo de su recurso la entidad bancaria demandada alega que el fallo de la sentencia infringe el art. 219 LEciv, ' en tanto que ni el actor ni lógicamente la sentencia concreta el importe exacto de la reclamación' y no se puede calcular a partir de una simple operación aritmética, ' sino que es necesaria la prueba sobre las fechas y los importesabonados por la parte actora', además de resultar ' tan injustificadocomo inexplicable' condenar a hacer la devolución de las cantidades abonadas con el interés, ya que quien las exigió y recibió fue el Juzgado ajustándose a lo previsto legalmente, 'luego no existió cobro indebido ni mala fe'.

b) El motivo se estima en parte.

b.1 Conforme al art. 1303 CC ' declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005, 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) establece que esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas.

Por tanto, el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada no ha infringido el art. 219 LEciv, y es correcto que incluyera el interés legal.

b.2 Cuestión distinta es que no se ajuste a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril de 2015 (RJ 2015, 1360), lo que esta Sección debe corregir de oficio.

Conforme a la misma la declaración de abusividad de la cláusula que fija el interés de demora ' implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interésremuneratorio', que ' se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad delinterés de demora', sin que sea un obstáculo que la entidad bancaria haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo pues ' una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interésordinario', habiendo declarado el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (ECLI:EU:C:2018:643) en los asuntos acumulados C-96/16 (Banco Santander, S.A./Mahamadou Demba) y C-94/17 (Rafael Ramón Escobedo Cortés/Banco de Sabadell, S.A.), que esta doctrina jurisprudencial no se opone a la Directiva 93/13.



TERCERO.- a) En el único motivo de su recurso solicita el actor se impongan las costas procesales por haber sido estimada la demanda en su integridad y no suscitarse ' serias dudas dederecho', ex art. 394 LEciv.

b) El motivo se desestima porque la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado se va a modificar, con lo que no cabe hablar de estimación íntegra de la demanda.

A mayor abundamiento cabe señalar que la cuestión alegada por la parte demandada como motivo de oposición suscitaba ' serias dudas de derecho', como se desprende de las resoluciones que dicha parte mencionaba en apoyo de la excepción de cosa juzgada, no habiendo sido resueltas definitivamente hasta la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14.



CUARTO.- De conformidad con el art. 398 LEciv: - No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso al haberse modificado de oficio la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado, lo que hacía improcedente condenar a la demandada a pagar las costas procesales de la primera instancia.

- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la impugnación al estimarse en parte.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción y estimar en parte la impugnación inter¬puestos contra la sentencia de 27 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 2 de Tafalla, en el juicio ordinario, en el único sentido de señalar que para determinar la cantidad que ha de devolver la demandada debe computarse el interés remuneratorio pactado.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso ni de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos