Sentencia CIVIL Nº 476/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1749/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001749/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 476/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a cinco de junio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000677/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Florinda representado por el/la Procurador/a
D/Dª. CRISTINA MELIO SOLER y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. RAUL SERRA GREGORI y de otra como
demandado, D/Dª. Higinio , representado por el/la Procuradora D/Dª. LAURA GIRON MARIN y defendido
por el/la Letrado/a D/Dª CARLOS SERRANO SALCEDO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 4 de Abril de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interesada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Melió Soler, actuando en nombre y representación de Dª. Florinda frente a D. Higinio , debo modificar la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de modificación de medidas de fecha 18 de febrero de 2013, en el sentido de cifrar la misma en la cuantia de 250 € mensuales a favor de cada uno de los hijos'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 de Mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, habiéndose dispuesto las medidas relativas a los mismos en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos en fecha 7 de julio de 2010 que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 . Dichas medidas fueron modificadas por la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 18 de febrero de 2013, en la que se estableció la custodia materna sobre los hijos, con patria potestad compartida, la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y la obligación del esposo de abonar el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar (cuya cuota mensual ascendía a 700 €) y una pensión de alimentos para los hijos de 180 € mensuales por cada uno de ellos.

La representación de la esposa interpuso demanda de modificación de medidas en la que interesó que se incrementase la pensión de alimentos hasta 350 € mensuales por hijo al haber cesado el uso del domicilio familiar por la esposa e hijos como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y reversión de la vivienda al esposo, alegando también que los gastos de la hija se habían incrementado al estar realizando sus estudios universitarios en Castellón.

El demandado se opuso a la demanda y la sentencia la estimó parcialmente y fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 250 € mensuales por cada hijo.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado e impugnada por la representación de la demandante. En el recurso de apelación se pretende que se declare la nulidad de actuaciones con base en que en la contestación a la demanda había solicitado la extinción de la pensión de alimentos de la hija Inmaculada y en la sentencia recurrida no se había resuelto sobre tal pretensión, lo que se había generado indefensión.

Para resolver el motivo de recurso ha de tomarse en consideración, como se señala por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, que el demandado no formuló reconvención si bien en el suplico solicitó que se extinguiese la pensión de dicha hija. Y tambien, y fundamentalmente, que se dictó decreto que tuvo por cumplido el tramite de contestación a la demanda y se convocó a las partes para la celebración de la vista principal. El demandante tuvo ocasión de oponerse a dicha resolución, mediante el correspondiente recurso de reposición, para indicar que debía entenderse que existía reconvención de modo implícito a la que debía darse el tramite correspondiente previsto en el art. 770 LEC (trámite de contestación a la reconvención). Dado que el demandante no recurrió dicha resolución, lo que suponía denunciar la infracción procesal si entendía que existía por no haber seguido el tramite, no puede prosperar la pretensión que formula en su recurso de apelación al amparo del art. 459 LEC , infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, motivo que, para prosperar, debe haber dado lugar a indefensión, que no puede apreciarse en el presente caso, dada la conducta omisiva del hoy recurrente.

En este sentido, nos hacemos eco de la SAP Sevilla de 10-10-06 que resume la doctrina del TS y TC sobre la materia, en la que se señala '. es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: 'quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo , 102/1987, de 17 de julio , 216/1988, de 14 de noviembre , y 41/1989, de 16 de febrero , entre otras-', en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: 'A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución , 'cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97)', en definitiva como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiende'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del primero motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Respecto al segundo motivo del recurso de apelación y la impugnación, pretende el recurrente que no se incremente la cuantía de la pensión de alimentos y la impugnante que se eleve su cuantía según lo solicitado en la demanda.

Ha de decirse que la Sala comparte la apreciación que se hizo en la sentencia recurrida en cuanto a estimar que la capacidad económica de los litigantes no ha variado sustancialmente desde el año 2013 en que se dictó la sentencia que dispuso la pensión de alimentos, y no en gran medida la de los hijos, que siguen dependiendo de sus progenitores, aunque la hija tiene mas gastos al estudiar en Castellón, pero si se ha producido una alteración sustancial en cuanto a al situación respecto de la vivienda, puesto que en la sentencia que se dictó en fecha 18 de febrero de 2013 se atribuyó su uso a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y se impuso al esposo el pago de la cuota hipotecaria que recaia sobre dicha vivienda, de unos 700 € mensuales, ademas de la pensión de alimentos en atención a la sitaución económica de la madre.

En la actualidad los ingresos de los progenitores continuan siendo muy dispares, según se indica en la sentencia recurrida y resulta de las declaraciones de renta de los años 2012 y 2015, puesto que el progenitor dispone de unos ingresos netos mensuales de casi 2.900 € mensuales mientras que los de la progenitora ascienden a 693 € mensuales.

Ha de tomarse en consideración que la vivienda que constituía el domicilio familiar era del esposo y unicamente se pactó, mediante escritura pública de 8-1-2007, su aportación a la sociedad de gananciales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales en que se produciría el reintegro al esposo. Y, en consonancia con ello la sentencia de 18 de febrero de 2013 dispuso la atribución del uso a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Y en septiembre de 2014 se inició el procedimiento de liquidación, habiéndose dictado sentencia en fecha 7 de octubre de 2015 , lo que determinó que la esposa, ante la perspectiva inmediata de verse privada del uso de la vivienda, comprase una vivienda en la que poder vivir con los hijos el 17 de diciembre 2015, por precio de 47.000 € para lo que concertó préstamo hipotecario de 65.000 € en la misma fecha, cuyas cuotas viene abonando en cuantía de 250 euros mensuales.

Dicha compra, que efectuó la propia entidad bancaria que concedió el préstamo al provenir su derecho sobre la vivienda de un procedimiento de ejecución hipotecaria anterior, no puede considerarse en modo alguno un indicio de la mejor situación económica de la esposa como se alega, sino simplemente deriva de la necesidad de proveerse de vivienda para si y los hijos ante la perdida del uso inminente de la que es privativa del esposo, lo que implica, como se estimó en la sentencia recurrida, un incremento de la carga económica para la esposa y que debe llevar a un incremento de la pensión de alimentos pues, como señaló el Ministerio Fiscal, los gastos de habitación forman parte de la pensión de alimentos y ha de tomarse en consideración la desproporción de ingresos entre los progenitores.

Respecto a la cuantía en que debe quedar fijada la pensión de alimentos la Sala, atendidos los ingresos de los progenitores y gastos de los hijos, estima adecuada la de 300 euros mensuales por cada hijo-.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser el recurso estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Higinio y estimar la impugnación formulada por la representación de Dª Florinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 4 de abril de 2017 en autos 677/2016, y disponer : -Primero.- Establecer la cuantía de la pensión de alimentos que D. Higinio debe abonar a los hijos comunes de los litigantes, en 300 euros mensuales por cada hijo.

-Segundo.- Mantener el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí resuelto.

-Tercero.- No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.