Sentencia CIVIL Nº 476/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 330/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000476/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
Magistrados
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000330/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000869/2017 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el/la demandante /
demandado-a , D/Dña. José , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA FUSTER BENEDI y
asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JUAN MANUEL PIAZUELO MARTÍNEZ; parte apelada , el/la demandante /
demandado-a , D/Dña. Fidela , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL PILAR AMADOR
GUALLAR y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ MARÍA VILADÉS LABORDA, ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 06-03-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuster Benedí, en nombre y representación D.

José frente a Dña. Fidela , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 16 de diciembre de 2016 en autos nº 763/16, manteniendo el vigente sistema de custodia individual materna del menor Marcial .- Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada, se acordó por Auto de esta sala, de fecha 18-06-2018 , su admisión quedando unido a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 09-10-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 6/03/2018 dictada en las presentes actuaciones de modificación de medidas de divorcio, que desestima la demanda interpuesta por el actor D. José y mantiene las acordadas en la sentencia de divorcio de 16/12/2016 , confirmada posteriormente en apelación, en lo esencial, por la sentencia de 23/05/2017 , se plantea por el mencionado demandante el presente recurso de apelación, solicitando la modificación de las medidas segunda y cuarta, que hacen referencia al régimen de guardia y custodia y al importe de la contribución de los gastos ordinarios o de alimentos; en síntesis solicita el apelante que se establezca un régimen de guardia y custodia compartida respecto al hijo menor de edad y, consecuencia de lo anterior, se establezca una contribución por parte de ambos progenitores de 200 euros cada uno de ellos a los gastos ordinarios o de alimentos, a ingresar en una cuenta común; asimismo plantea un incremento del régimen de visitas entre semana.

A esta pretensión se opone la demandada solicitando el mantenimiento de la situación actual al no haber motivos para modificarla.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicita el mantenimiento del actual sistema de guarda y custodia a favor de la madre si bien ampliando el régimen de vistas establecido.



SEGUNDO.- Viene a sostener el apelante que pese a la escasa diferencia de tiempo, apenas dos meses y medio, transcurrido entre la fecha del sentencia de apelación que confirma la de divorcio (23/05/2017 ) y la solicitud de modificación de medidas, formulada el 4/08/2017, se ha producido un variación esencial en la situación existente con anterioridad y que, a su entender, permitiría modificar el inicial régimen de guardia y custodia establecido en la sentencia de divorcio, y esa variación no es otra sino el cambio del puesto de trabajo pues si antes se encontraba en la localidad de Barcelona, lo que imposibilitaba la guardia y custodia compartida, ahora se encuentra en Zaragoza, por lo que no habría ningún problema para ejercer dicha guardia y custodia, habida cuenta que fue únicamente el lugar de trabajo el que determinó la concesión a la madre de la misma.

No es esta, sin embargo, la conclusión que se extrae del conjunto de pruebas obrantes en las actuaciones pues, como bien indica el juzgador de instancia, la decisión de conceder la guardia y custodia a la madre no tuvo como única justificación la localización del puesto de trabajo del padre, sino que se tuvieron en cuenta otras circunstancias como el comportamiento errático e inestable del actor, desapareciendo en varias ocasiones de domicilio familiar y con unas excusas bastante extrañas. Es cierto que, al parecer, en la actualidad está siguiendo desde hace ya un tiempo un tratamiento terapéutico que ha supuesto una mejora en su conducta y actitud, según el informe psicológico presentado en el acto del juicio, pero aun siendo ello cierto no es suficiente para justificar un cambio en el sistema actual de guarda, pues con independencia de que el hijo, que ahora tiene dos años de edad, nunca ha convivido con el padre (el divorcio se produjo cuando apenas tenía dos meses) por lo que la figura del padre está actualmente muy diluida y requiere de un periodo previo de adaptación y asunción, el propio trabajo del progenitor tampoco parece facilitar el citado régimen de guarda compartida, pues basta ver que el mismo, con un horario de 8 a 18 horas, tiene que realizar numerosos viajes semanales (en las nóminas aportadas en el acto del juicio se observa la existencia del pago de dietas por kilometraje que en algunos meses llega a superar los 2.000 kilómetros); si a ello se une el hecho de que la madre tiene concedida una reducción de jornada para el cuidado del hijo, con un horario de 9 horas a 14'30 horas de lunes a viernes, y que el informe psicológico elaborado por la psicóloga Sra. Maite , aportado a las actuaciones y defendido en el acto de la vista por su autora, mantiene como mejor solución para el menor el actual régimen de guarda, procede mantener el mismo y, consecuentemente desestimar la pretensión actora respecto a este concreto punto.



TERCERO.- Ello no obstante, y tal y como ya se ha indicado, la evidencia de una mejoría y progreso en la actitud del progenitor, unido a la edad del menor, supone que no habrá ningún problema para aplicar a partir de abril de 2019 el régimen de visitas con pernocta establecido en el Fallo de la sentencia de apelación, no considerándose adecuado para el mismo el adelanto de dicho momento, como pretende el recurrente.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer condena en costas pese a desestimarse el recurso ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José contra la sentencia de fecha 6/03/2018 , la cual se confirma íntegramente, no haciéndose condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. José , para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.