Sentencia Civil Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 734/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 734 (M-521) 18.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 959/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 476/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a doce de abril del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por SANTANDER CONSUMER FINANCE, SA, parte, por tanto, en esta instancia,
interviniendo, con su Procuradora D.ª MARÍA TERESA GUTIÉRREZ AGUILAR, con la dirección letrada de
D. ROQUE MARTÍNEZ FERNÁNDEZ; siendo la parte apelada D.ª Eugenia , que es representada por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, con la dirección letrada de D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Eugenia , frente al BANCO SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD deL apartado 1) de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado;y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de enero de 2006 en lo que concierne a la atribución genérica a la prestataria del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos, gestoría, ulteriores tasaciones, gastos de reclamación, de comunicaciones, intereses de demora y vencimiento anticipado; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3.- Condeno al BANCO SANTANDER S.A. a devolver a la parte actora 1.047,15 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 655,86 euros en concepto de Notaría, 164,29 euros en concepto de registro y 227 euros de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro.

Esta cantidad determinará en favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

4.- No ha lugar a restitución alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ni por la primera tasación.

5.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones declaradas nulas por abusividad en la presente resolución, una vez adquiera firmeza.

7.- Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 / 4 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.

Constituye objeto de la apelación el análisis de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con consumidores, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo y, fundamentalmente, de los efectos que su declaración de nulidad acarrea.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019 , n.º 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.



SEGUNDO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa genéricamente una serie de gastos al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015 , ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma '.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre , y ahora definitivamente ratificado, en las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, que insiste en que la atribución de todos los gastos al consumidor conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Téngase en cuenta que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su carácter abusivo.



TERCERO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sobre los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.- Como señala la doctrina jurisprudencial sentada en las STS mencionadas, de lo que se trata es de determinar los efectos que debe tener esa declaración de nulidad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, que fueron satisfechos por la parte prestataria.

La solución por la que ha optado el Tribunal Supremo, una vez analizada la normativa reguladora de la materia a fin de determinar la distribución de tales gastos, es la siguiente: i) Como quiera que la intervención notarial interesa a ambas partes (a la entidad bancaria, para obtener un título ejecutivo y un documento que le permite la inscripción de la hipoteca; al prestatario, la obtención de un préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se suele conceder a un tipo de interés más bajo), los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

ii) Los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca corresponden al banco prestamista, porque a su favor se produce dicha inscripción.

Advierte el Tribunal Supremo (con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, puesto que no existió negociación alguna y el pago se efectuó exclusivamente en virtud de la cláusula nula), que distribuir los gastos entre las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía en su totalidad a la parte prestataria, no supone moderación alguna, proscrita por la interpretación que el TJUE viene haciendo de diversos preceptos de la Directiva 93/13, sino restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, imponiendo a la prestamista el pago de aquéllas cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido de no haber existido dicha cláusula. No hacerlo así, llevaría a una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.



CUARTO. Efectos de la declaración de nulidad de los gastos respecto de los gastos de gestoría.- Manteniendo el hilo argumental del anterior fundamento, el Tribunal Supremo ha decidido que, realizándose las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, y no existiendo norma legal o reglamentaria que imponga su pago a ninguna de ellas, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



QUINTO. Intereses.- La STS 19 de diciembre de 2018 ha resuelto sobre los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al consumidor prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos, en el sentido de que, en virtud del principio de no vinculación a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores) y aun no siendo en puridad de aplicación el art. 1303 del Código Civil (puesto que no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver -como intereses o comisiones-, sino pagos hechos por el consumidor a terceros - notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.-), la obligación de restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, acarrea la consecuencia de imponer a la entidad bancaria el pago del interés devengado por dichas cantidades, por existir una situación de enriquecimiento injusto o, analógicamente, de un pago indebido ( arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, ahorrándose el pago de todo o parte de lo que le correspondía). De conformidad con el art. 1896 CC (considerando que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente), deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se produjo el beneficio indebido, sin que sean de aplicación los arts. 1101 y 1108 CC , por la especialidad de aquel precepto e incompatibilidad con éstos.



SEXTO. Recapitulando.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (pues habrá de minorarse en un 50 % el importe de la condena correspondiente a gastos de notaría y gestoría), con lo que la cantidad objeto de condena quedará definitivamente fijada en 605,72 €.

SÉPTIMO. Prescripción de la acción.- No es aceptable tampoco el alegato de que la acción ejercitada por la parte actora está prescrita, o se lo ha sido con retraso desleal, pues sobre tal extremo ya hemos dicho en diversas ocasiones que, en primer lugar, la acción de nulidad por abusividad encierra un caso de nulidad absoluta y, por tanto, la acción para denunciarla es imprescriptible (la caducidad es instituto reservado a la anulación de los contratos, no a la nulidad); en segundo lugar, desde luego no resulta de la prueba practicada que la acción se haya ejercitado con evidente abuso de derecho o mala fe, pues es evidente que la acción responde a un hecho social notorio desencadenado a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 que ha derivado en un cuestionamiento general de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria; y, en tercero, que la consecuencia restitutoria de lo indebidamente cobrado no es una acción independiente, sino consecuencia inherente a la declaración de nulidad, por lo que no puede ser objeto de modulación ni puede considerarse prescrita en modo alguno.

OCTAVO. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, reiteraremos el criterio mantenido por este Tribunal en anteriores resoluciones (por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2016 ), que se ve confirmado con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2019 ((asuntos C-70/17 y C-179/17 ), por lo que confirmaremos la resolución recurrida, cuyos muy correctos razonamientos bastarían para la desestimación del motivo impugnatorio.

Este Tribunal ha venido considerando que la cláusula que permite declarar vencida la obligación en su totalidad (permitiendo que la entidad bancaria prestamista exija por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas), por falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento de dicha parte de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, es abusiva.

Es abusiva cuando permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación de las contenidas en el contrato, porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia y, de otro, la referencia genérica a cualquier obligación asumida por la parte prestataria impide a éste conocer adecuadamente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el art. 7 a) LCGC y los arts. 80.1 a) TRLU. En definitiva, porque, como apunta la STS de 16 de diciembre de 2009 , una cláusula tan abierta supone dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio de la posición del prestatario, usuario del servicio, con infracción del art. 82.4 letras a) y e) TRLCU.

Es abusiva cuando ampara el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota (incluso una sola) porque, en contratos de larga duración, como es el que nos ocupa, el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2013, ya razonó que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

En el caso enjuiciado, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, sino para el impago de cualquier cuota, que bien podría ser simplemente una de ellas. Consideramos, que ello resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ), lo que da pie a declarar su nulidad. La STS de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque la cláusula '... ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Por último, y como expresa la muy reciente y citada STJUE de 26 de marzo de 2019, no puede salvarse esta cláusula de su carácter abusivo con la simple eliminación del motivo del vencimiento que la convierte en abusiva: ' 55. En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia '. Es decir, no cabe la conservación parcial de la cláusula de vencimiento anticipado mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, ya que consideramos que puede subsistir sin ella el contrato de préstamo hipotecario en su conjunto.

No se desvirtúan los anteriores razonamientos por el hecho de que el vencimiento anticipado se produjera una vez impagadas bastantes cuotas; y ello, como indica la sentencia de la AP de Pontevedra, de fecha 14 de mayo del 2014 , porque la aplicación que pueda hacer la entidad financiera de la cláusula no purifica el eventual carácter abusivo de la misma, que se da, conforme se ha dicho.

NOVENO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

DÉCIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por SANTANDER CONSUMER FINANCE, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 12 de marzo de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 959/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 605,72 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial imposición de las costas causadas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

1