Sentencia CIVIL Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 527/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO
SENTENCIA: 00476/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33004 41 1 2018 0000183
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000026 /2018
Recurrente: Maximiliano
Procurador: RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ
Abogado: PATRICIA BAIZAN FERNANDEZ
Recurrido: Raquel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO,
Abogado: JUAN ANTONIO BLANCO MENENDEZ,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)
NÚMERO 476
En OVIEDO, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María Nuría Zamora Pérez y D. Juan
Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 527/2019, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N. 26/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de DIRECCION000 , promovido por D.
Maximiliano , demandado en primera instancia, contra Doña Raquel , demandante en primera instancia, con
la intervención del MINISTERIO FISCAL, dada la naturaleza del asunto.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA NURIA ZAMORA PÉREZ. .-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha veinticinco de julio de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de DIRECCION000 se dicta sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue : 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Alonso, actuando en nombre y representación de DÑA. Raquel , contra D. Maximiliano , y dando lugar a la modificación de medidas interesada, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia de 12 de noviembre de 2014, recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos n.º 509/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION000 , en cuanto a los siguientes extremos, permaneciendo en vigor el resto de pronunciamientos de la citada Resolución: En relación al régimen de visitas: Se suprimen las visitas fijadas a favor del padre, D. Maximiliano , para los lunes y los miércoles, permaneciendo sin alteración el resto de previsiones sobre el régimen de estancia y visitas del menor Sixto . Todo ello sin expresa condena en costas.

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra DÑA. Raquel , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella. Todo ello sin expresa condena en costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de diciembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas presentada por Doña Raquel , y en la que por esa vía perseguía la privación de la patria potestad de D. Maximiliano , en relación a su hijo Sixto si bien, suprime las vistas, padre- hijo-, fijadas en la sentencia de 12 de noviembre de 2.014, consistentes en todos los miércoles por la tarde y los lunes por la tarde, en este último caso, cuando el padre no hubiera estado con el menor durante el fin de semana.- También desestima la demanda reconvencional formulada por D. Maximiliano , en la que pedía la moderación, a la baja, de la pensión de alimentos que ha de satisfacer al hijo, solicitando que esa prestación quede fijada en noventa euros (90€), en lugar de los ciento cincuenta euros (150€) mensuales que fijó la sentencia anteriormente reseñada.- La sentencia sólo es apelada por Maximiliano , quien muestra su discrepancia con la desestimación de su demanda reconvencional.-

SEGUNDO.- El apelante sostiene, que se ha producido una vulneración de los artículos 93 y 146 del Código Civil, al mantener una prestación de alimentos ,en favor del hijo menor, que no guarda un criterio de proporcionalidad con la disponibilidad económica del alimentante.- El examen de las actuaciones de instancia nos lleva al rechazo del recurso. La obligación de que los padres atiendan a la alimentación de los hijos menores de edad, además de ser una de las obligaciones de mayor contenido ético es una obligación inherente a la patria potestad, artículo 154 del Código Civil, que no olvidemos sigue manteniendo el apelante.- Nuestro Ordenamiento Jurídico en los artículos 3__h6_0090art>90 del Código Civil y 775 de la LEC, regula la posibilidad de promover la modificación de medidas definitivas aprobadas en previo proceso de nulidad/divorcio/separación, o como sucede en el caso de autos, de guarda, custodia y alimentos, caso de ruptura de la convivencia de pareja de hecho. Ahora bien, como tiene dicho una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, esa modificación, se justifica caso de cambio sustancial de circunstancias, debidamente acreditado, y con carácter estable, no en supuesto de circunstancias puntuales, coyunturales, meramente temporales. En el caso de autos no se aprecia ese cambio de circunstancias.-

TERCERO.- En la sentencia de 12 de noviembre de 2.014, la pensión de alimentos se fija de muto acuerdo entre los litigantes, pues aunque inicialmente, había discrepancia, finalmente llegan a un acuerdo.- Los ingresos del apelante, en aquel momento, eran los mismos de los que dispone ahora, salario social de cuatrocientos cuarenta y dos euros con noventa y seis céntimos de euro (442'96€). Allí se decía que abonaba, en concepto de alquiler, la suma de ciento veinticuatro euros con noventa y tres céntimos de euro (124'93€).

Sus gastos se cuantificaban en doscientos euros (200€) mensuales.- El cambio más sustancial que se ha producido en estos años es que la madre y el menor han pasado de vivir en DIRECCION000 a DIRECCION001 , de manera que el ejercicio de las visitas, ahora ya reducida a fines de semana alternos supone un incremento de gatos, por el desplazamiento. Así las cosas y teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, a título de ejemplo, sentencias de 19 de noviembre de 2.015, 27 de septiembre de 2.016, 11 de julio de 2.018,y la edad de menor que aún es pequeño para hacer el desplazamiento sólo, se acuerda que para el ejercicio de las visitas de fin de semana será el padre quien se desplace a DIRECCION001 para recogerlo en el domicilio materno y la madre quien se hará cargo de recogerle en el domicilio paterno, vez concluida la visita.-

CUARTO.- En cuanto a la situación económica de la madre no consta un cambio sustancial de circunstancias.

Según su hoja laboral la madre trabaja pero de forma muy esporádica, durante días. En el acto del juico declara estar percibiendo una ayuda familiar de unos cuatrocientos euros (400€) mensuales. Cuando trabaja, durante todo el mes, percibirá unos mil doscientos euros (1.200€), pero desconocemos cuando sucede eso.- Ž Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta y la disponibilidad económica de los litigantes, procede mantener la pensión de alimentos de ciento cincuenta euros (150€) mensuales, que ha de satisfacer el apelante, pues la madre también contribuye a la manutención del hijo, teniéndole en su compañía; la alimentación también incluye la habitación, partida que constituye un desembolso importante.-

QUINTO.- Aunque el recurso de apelación es sustancialmente desestimado, la matización de la sentencia de instancia en cuanto a los desplazamientos del menor para el ejercicio de las visitas, así como las dudas fácticas y jurídicas que siempre genera la fijación de una pensión de alimentos cuando no se sabe con exactitud la verdadera disponibilidad económica de los padres, justifica hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC, en relación con el 398 del mismo texto legal y no hacer especial imposición de costas de la apelación.- En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Maximiliano , contra la sentencia dictada el veinticinco de julio de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , en el Juicio Modificación Medidas Nº 26/2.018. Se confirma la sentencia apelada, puntualizando únicamente que para el ejercicio de la visita de fines de semana alternos, será el padre quien se haga cargo de recoger al menor en el domicilio materno y la madre en el domicilio paterno, una vez finalizada la visita.- No se hace especial condena en costas de la apelación.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts.

469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.