Sentencia CIVIL Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1026/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1.026/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.029/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 476
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 24 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1.026/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 1.029/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Landelino y doña Serafina , representados por la procuradora doña Alba Marina
Navarro Vidal y defendidos por el letrado don Daniel Pineda Cuadrado; contra Banco Popular Español, S.A.
(actualmente Banco de Santander, S.A.), representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y
defendido por el letrado don Javier Krauel Conejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Landelino y Dª. Serafina frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de diciembre de 2018 y formado rollo, por auto de fecha 23 de enero de 2019 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante, y por providencia de fecha 26 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores presentaron demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban una acción individual destinada a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación 'cláusula suelo' que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de Julio de 2007 suscrita con la entidad Banco Popular Español S.A.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda por entender que no concurre en los actores prestatarios la condición de consumidores, al no haberse acreditado por los mismos tal condición, y porque los actores han cambiado varias veces de domicilio en los últimos años, por que el actor Sr. Landelino es empresario constructor y porque los actores no ocuparon la vivienda hasta pasados siete años después de la formalización de la escritura.

Frente a dicha resolución, la parte actora-apelante interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba sobre su condición de consumidor y de la carga de la prueba sobre esta condición, insistiendo en que no hubo negociación ni transparencia de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por lo que solicita la nulidad de la cláusula suelo.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- De la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de Julio de 2007 resulta: a) que los actores, junto con otro matrimonio, suscribieron un préstamo hipotecario con la entidad demandada por importe de 450.000 €, recogiéndose en el expositivo 1 de la escritura que los cuatro prestatarios eran propietarios por mitad y pro indiviso de las fincas que se describe (dos viviendas, una situada en planta NUM000 y otra en planta NUM001 ) sita en el número NUM002 de la CALLE000 , formando ambos inmuebles el edificio sito en la C/ CALLE000 número NUM002 , Colonia DIRECCION000 ; b) el título de dicha propiedad es el de compra a sus anteriores propietarios según escritura otorgada ante el mismo Notario el mismo día del préstamo, o sea, el día 24 de Julio de 2007; c) el préstamo es garantizado mediante hipoteca constituida sobre el mismo bien inmueble, o sea sobre el edificio de la C/ CALLE000 número NUM002 , que los actores habían adquirido el mismo día del otorgamiento del préstamo hipotecario; d) por escritura de fecha 21 de Noviembre de 2008 los actores junto con los otros copropietarios, otorgan escritura de segregación y extinción de proindiviso, por el que se acuerda segregar del solar resultante por demolición del edificio y previa extinción del régimen de propiedad horizontal para su inscripción en el Registro de la Propiedad como fincas independientes y bajo el número que el Registro le asigne, dos solares, uno demarcado con el número NUM003 y el otro con el número NUM004 , adjudicándose los actores la finca identificada con el número NUM004 de la C/ CALLE000 .

Por tanto, tras la compra de la finca sita en el C/ CALLE000 número NUM002 , los adquirentes procedieron a la demolición del edificio y a la segregación de la finca en dos solares distintos, con extinción del condominio y con la finalidad de construirse dos viviendas independientes.

Pues bien, no existe ni en las escrituras citadas ni en ninguna otra documentación obrante en las actuaciones, dato alguno que revele que el importe del préstamo no fuera destinado, tras la segregación y extiención del condominio, a la adquisición de la que hoy constituye la vivienda habitual de los actores.

La sentencia recurrida reconoce que los actores habitan en el momento de la interposición de la demanda en la vivienda sita en la C/ CALLE000 número NUM004 .

En la comparecencia para el apoderamiento apud acta otorgado en primera instancia con fecha 18 de Octubre de 2017 consta como domicilio de los actores el sito en C/ CALLE000 número NUM002 .

El hecho de que los actores no hayan ocupado la finca controvertida hasta pasados siete años desde la concesión del préstamo no es motivo para negarles la condición de consumidores, como tampoco lo es el que hayan cambiado varias veces de domicilio en los años anteriores.

Esta Sala ha venido considerando que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor de los actora, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a los prestatarios la carga de probar que actuaron como consumidores, al ser ellos los que impetran la aplicación de la legislación especial que les protege.

Pues bien, en el caso de autos no existe esa base objetiva sobre la que basar la negación del carácter de consumidores de los prestatarios. No puede limitarse la parte demandada a negar, sin más, la condición de consumidores de los actores sin aportar algún dato objetivo que haga dudar de dicha condición.

El hecho de que el actor, Sr. Landelino sea empresario no le priva, sin más, de la condición de consumidor en el caso de autos, al no existir dato ni documento alguno en las actuaciones que permita presumir que el importe del préstamo fuera destinado a una actividad empresarial ajena a la adquisición de la que hoy es su vivienda habitual.

Como dice la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014), en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante..' Debemos recordar que la condición de consumidor no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Por otra parte, de la declaración testifical del Sr. Gregorio (copropietario primitivo antes de la segregación) se confirma que el préstamo se formalizó para la adquisición del solar donde se construirían las dos viviendas.

Añadió que la vivienda primitiva fue demolida y que se construyeron, previa segregación, las dos actuales donde habitan los dos matrimonios, haciéndose cada uno su respectiva vivienda.

Debemos, pues, considerar a los actores como consumidores.



TERCERO.- Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

En el caso de autos, la redacción de la cláusula suelo es del tenor siguiente: ' 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No pobstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal annual mínimo aplicable en este contrato será del 3'50 %' Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo el 24 de Julio de 2007.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

En el caso de autos, estamos en una situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. Por otra parte, la existencia de información suficiente, poniéndose de manifiesto el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda desmentida por el tratamiento secundario de la estipulación, según resulta del modo en que se incluyó la cláusula en el préstamo hipotecario, pues está incluida en una amalgama de datos que enmascara su existencia e importancia.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

En cuanto a la determinación de las cantidades a reintegrar se estima por esta Sala procedente que dicha determinación se haga en ejecución de sentencia.

El recurso debe, pues, ser estimado.



CUARTO.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva la estimación íntegra de la demanda y con ello la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

En cuanto a las costas de la presente alzada, al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre ellas ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Landelino y Serafina contra la sentencia dictada con fecha de 27 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 1.029/17, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de Julio de 2007, por la que se establece una limitación al tipo de interés del 3,50 %.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente Banco de Santander S.A.) a reintegrar a la parte actora las cantidades que se hubieren cobrado por aplicación de la cláusula suelo declarada nula durante toda la vigencia del préstamo, con independencia de cual haya sido el límite mínimo efectivamente aplicado, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal.

C) Imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.