Sentencia CIVIL Nº 476/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1465/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2018/0001871

Recurso de Apelación 1465/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 186/2018

Apelante/Demandante:DOÑA Natividad

Procuradora:Doña Beatriz Verdasco Cediel

Apelante/Demandado:DON Fernando

Procurador:Don Hernán Kozak Cino

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 476/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __/

En Madrid, a 19 de junio de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 186/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante-demandante, Dª. Natividad, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Verdasco Cediel.

De otra como apelante-demandado, Dº. Fernando, representado por el Procurador Dº. Hernan Kozak Cino.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDOcomo ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por doña Natividad representada por la Procuradora de los Tribunales doña GLORIA BERLINCHES GONZALEZ y asistida de la Letrada doña Concepción Martín Pérez col del ICA de Alcalá de Henares nº 1.548, contra don Fernando representado por el Procurador de los Tribunales don HERNÁN KOZAK CINO, debo DECLARAR

1) Y DECLAROla DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIOcontraído por doña Ángela y don Fernando en Madrid el 10 de octubre de 1999 con todos los efectos inherentes.

2) Se decreta la disolución del régimen económico-matrimonial y acuerdo la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3) DETERMINO COMO EFECTOS O MEDIDAS REGULADORASlas siguientes:

I.- Patria Potestad.Compartida con ambos progenitores, así como el ejercicio de la misma de manera conjunta.

II.- Guarda Y Custodia.Atribuyo la misma a ambos progenitores que la ejercerán de forma compartida otorgando el domicilio familiara los menores, los progenitores la ejercerán semanalmente la guarda y custodia en dio domicilio, en el que entraran y saldrán del mismo comenzando la primera semana después de la notificación de la presente sentencia a disfrutar de la compañía de los hijos la madre y se seguirá la alternancia semanal a partir de entonces y sucesivamente por cada uno de ellos incluso en periodo de vacaciones escolares.

III.- Nose establece Régimen De Visitasa excepción de los cumpleañosde los menores, podrá estar con el progenitor al que no le corresponda la semana yendo este al domicilio para estar con ellos desde las 17 a las 21 horas.

Respecto de Días Especialesen que el padre y la madre quieran que los menores estén con uno u otro, tales como días de cumpleaños de los progenitores o los llamados 'día del padre' y 'día de la madre' u otros días, serán ambos progenitores quienes se pongan de acuerdo en el disfrute de dichos días en su integridad o en una parte del día.

Los progenitores favorecerán la comunicación telefónica o telemáticacon el otro progenitor cuando no se encuentre en su semana de guarda y custodia. y resolverán de forma conjunta cualquier problema que pueda surgir en el desarrollo de la guarda si el mismo excede de los habituales del día a día, sin que en esta resolución se fije mínimo de obligatorio cumplimiento; la elección de centro escolar se realizará por ambos progenitores de común acuerdo y, a falta del mismo, impetrarán la intervención judicial.

IV.- No ha lugar a fijar pensión por alimentosdebiendo soportar cada progenitor los que se generen en la semana de su estancia en la vivienda y los gastos generales de la vivienda como el pago de los suministros se afrontarán por mitad, estando domiciliados en la cuenta que tiene el padre este reclamará la mitad justificando la factura a la esposa cuando se devenguen.

V.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos, por tanto, al 50% por ambos progenitores previa notificación al otro de la causa que lo motivará y acuerdo con este en cuanto a su procedencia, salvo supuestos de urgencia o, en su defecto, autorización judicial.

VI.- Uso De La Vivienda Familiar. Se atribuye a los hijos, por lo que cada progenitor recogerá de la vivienda los enseres personales necesarios para su subsistencia en la semana que deban salir del domicilio familiar.

VII.- Pensión CompensatoriaSe establece para la Sra. Natividad que deberá abonar el Sr. Fernando en la cuenta que esta designe la cantidad de 500 euros revalorizables anual mente al 3% desde la fecha de la presente sentencia o de conformidad con el IPC si este fuera mayor, por un periodo de cinco años, o desde el momento en que consiga un empleo en el que poder hacer frente a sus obligaciones económicas con respecto a sus hijos y su propio sustento, lo que antes acontezca.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al REGISTRO CIVIL DE MADRID, donde consta inscrito el matrimonio en la sección segunda al tomo 00062-H, página 505 para su anotación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, obligando a las partes a estar y pasar por esta resolución, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 11 de febrero de 2.019, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se establece compartida alternativa por semanas la custodia de los descendientes comunes menores de edad Diana y Jose Carlos, y se reconoce pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 500 € mensuales, a abonar en un periodo de 5 años.

La representación procesal de Dª. Natividad, allí actora, postula se atribuya la custodia de los hijos a la progenitora en exclusiva.

Por su parte la de Dº. Fernando, solicita se instaure meritada guarda monoparental paterna, así como se declare no haber lugar al reconocimiento de pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional - imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:

'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

CUARTO.-Teniendo en consideración la doctrina precedente, y atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de estimación del motivo de recurso de Dº. Fernando referido a la custodia, con lógica desestimación del de Dª. Natividad, y revocación parcial de la disentida, para atribuir, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia de Diana y Jose Carlos al progenitor, con las consecuencias que luego se dirán.

Por más que en el supuesto enjuiciado no se hayan formulado denuncias ni tramitado procesos penales, ni mediado órdenes de alejamiento entre las partes, de los informes obrantes en autos, fechados a 20 y 27 de diciembre de 2.018 (folios 112 y siguientes, a los que nos remitimos en aras a la brevedad), en los que abundan las manifestaciones vertidas por uno y otro progenitor tanto en vista de medidas provisionales practicada a 12 de julio de 2.018, como en la celebrada en el principal a 24 de enero de 2.019, así como de lo verbalizado en esta última por Paloma, mayor de los comunes descendientes, en la que depuso en calidad de testigo, traslucen indicadores en la relación interprogenitores, como el sometimiento y asfixia económica a que en meritados informes se alude, que, yendo más allá de una simple falta de respeto, mal se compadecen con una custodia compartida, deficiencias que de manera perjudicial han trascendido a los hijos, como se puso de manifiesto con la repetida declaración de Paloma.

En consecuencia, ante la inviabilidad de otro modelo de custodia que no sea monoparental para Diana y Jose Carlos, la más beneficiosa, o si se quiere, la menos perjudicial a estos menores, y la que mejor ampara sus prioritarios intereses, es la alternativa paterna, cuando se suscitan dudas en orden al perfil de personalidad de la madre, cuando los tres hermanos mantienen adecuada relación entre sí, no habiendo verbalizado deseos de ser separados, dándose la circunstancia de que Paloma, ya mayor de edad, que ha desempeñado funciones de cuidadora de los pequeños, claramente se ha posicionado con el padre, exteriorizando su intención firme y definitiva de perpetuar la convivencia con este progenitor, al igual que el más pequeño, Jose Carlos, manifestó en la exploración llevada a cabo, su voluntad de quedar en el entorno paterno, sin que tampoco Diana se opusiera a este modelo, aun siendo la más proclive a igualitarios repartos de tiempo, y siendo desde luego significativo que los hijos se decanten por la opción paterna, a pesar de que el estilo educativo de Dº. Jose Carlos se revele asertivo, disciplinado y punitivo, en contraposición con el en exceso permisivo de Dª. Natividad.

A la edad alcanzada por los hijos, 16 años cumplidos Diana, como nacida a NUM000 de 2.003, y 13 Jose Carlos, nacido este a NUM001 de 2.006, se les presume con el suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para conocer, saber y entender cuál es para ellos la opción más adecuada de guarda, sin que sea dable imponerles sin causa justificada una alternativa no deseada, por cuanto tiene de contraproducente, reiterando que el niño se decantó por la convivencia con el padre, y Diana no la descarto, ni expreso rechazo.

Presenta además esta alternativa la ventaja de que se mantendrán unidos los tres hermanos, entre los que existe fuerte vínculo, no considerándose conveniente su separación en el supuesto de autos, máxime cuando Paloma es, como fue en un pasado y refirió vocación de seguir siendo, cuidadora de aquellos, al haber asumido responsabilidades respecto de ambos niños, para los que es figura de apego seguro.

QUINTO.-En lo que respecta a las comunicaciones madre hijos, por la dicha edad alcanzada por estos, y por su grado de independencia física y madurez antes mencionada, se considera procedente que sean libres, actuando los adultos con flexibilidad, al encontrarse tanto Diana como Jose Carlos en condiciones de igualdad para determinar con Dª. Natividad los tiempos, modos y lugares de las visitas, huyendo de prefijaciones judiciales, por cuanto tienen de contraproducentes, y teniendo en cuenta, reiteramos, la voluntad de los menores, de manera que ni se les impida la relación, ni se les imponga.

SEXTO.-Ha de mantenerse a los menores, y al padre en su condición de custodio, en el uso del domicilio familiar, no obstante, hasta el momento en el que por Jose Carlos, menor de los descendientes, se alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguida automáticamente la atribución exclusiva y excluyente del uso, sin necesidad de nueva declaración, lo que es acorde a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 5 de septiembre de 2.011, 17 de octubre de 2.013, 25 de octubre de 2.016 y 19 de enero de 2.017, así como otras de esta misma Sala, como las de 25 de marzo de 2.014, 14 de julio de 2.015 y 30 de septiembre de 2.016.

SEPTIMO.-Dª. Natividad abonara, con efectos desde esta fecha, pensiones de alimentos de 50 € mensuales para cada uno de los tres descendientes, incluida Paloma, que continuara la convivencia con el progenitor, aun siendo mayor de edad, más no independiente.

Dicha cantidad se ingresara en la cuenta que al efecto designe el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizara anualmente conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.

Los dos progenitores sufragaran los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los hijos por mitad, habida cuenta la excepcionalidad con la que estos se producen y el hecho cierto de que Dª. Natividad también dispone de ingresos, aun exiguos, pues en curso el proceso percibía subsidio de desempleo, y es lo previsible que realice actividad retribuida, al haberse reconocido con carácter temporal pensión compensatoria, de la que luego nos ocuparemos, al constituir motivo de recurso de Dº. Fernando.

La expresada cantidad de 50 € al mes por hijo se considera modulada a las necesidades de los alimentistas y respectiva capacidad económica de cada obligado en el presente, habida cuenta la actual precariedad económica de la madre y ausencia de caudal y medios, sin perjuicio de que, si mejora su situación, se acuda al correspondiente proceso de modificación de medidas para el reajuste de la contribución, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-Por más que lo aquí acordado no llegue a coincidir exactamente con la solicitud de la parte, no vamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, cuando se concilian todos los intereses en juego, y cuando, al afectarse a menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños aun no habiéndose interesado por las partes, al quedar relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de estricta observancia cuando de las de derecho privado se trata.

Es además acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, antes mencionado, que consagra el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', así como el principio 'iura novit curia' al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

NOVENO.-La pretensión de Dº. Fernando de que se deje sin efecto la pensión compensatoria por desequilibrio, no puede correr igual suerte estimatoria que la que dedujo referida a custodia.

Ha sido prolongada en el presenta caso tanto la convivencia como el matrimonio, del que hubo tres hijos, a los que en el pasado se dedicó con intensidad la entonces esposa.

Dª. Natividad, que carece de otra formación que no sea la básica, así como de titulación, cualificación y de puesto de trabajo, como tampoco le consta patrimonio, antes del matrimonio no había realizado actividad laboral, y constante el mismo tan solo llevo a cabo alguna tarea en el marco de la economía sumergida en la peluquería de una hermana del marido, la que abandono por completo al nacimiento de Paloma, y luego no resulta sino un puntual contrato de trabajo de meses de duración en curso el año 2.018, concertado, por cierto, con la empresa del apelante al que nos venimos refiriendo, y por mediación de este.

La edad alcanzada por Dª. Natividad ya de por si limita sus expectativas, por todo lo cual es evidente la interferencia del matrimonio y de la familia en su trayectoria profesional.

A mayor abundamiento, se ha sustentado la totalidad del núcleo durante la convivencia en exclusiva con los ingresos de Dº. Fernando, capaz de atender por si solo a todas las necesidades en el entorno.

En estas circunstancias, máxime habiéndose limitado en el tiempo el beneficio, no puede sino concluirse que en este punto es correcta la sentencia apelada, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que la interpreta, sin que ningún error se detecte cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado.

La pensión compensatoria a percibir en 5 años en cuantía mensual de 500 €, obedece y responde plenamente a las previsiones del artículo 97 del Código Civil, recordando que el beneficio que nos ocupa no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho vitalicio y absoluto, ni un mecanismo equiparador de economías dispares, bien al contrario, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, tiene por finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en materia de pensión compensatoria, careciendo la Sala de razones serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez 'a quo' por el subjetivo e interesado de la parte.

DECIMO.-Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, parcialmente estimado el interpuesto por Dº. Fernando, y pese a la desestimación del de la contraparte, no ha lugar a pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, con cita del artículo 398.2 de la L.E.Civil, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

DECIMOPRIMERO.-La parcial estimación del recurso de Dº. Fernando determina la devolución del depósito que constituyo para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Fernando, y desestimando el deducido por Dª. Natividad, ambos frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2.019, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 186/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Siendo compartida la patria potestad, se atribuye la custodia de los menores de edad Diana y Jose Carlos, al progenitor paterno.

2º.- Podrán Diana y Jose Carlos relacionarse con la madre en los modos, lugares y tiempos que cada uno libremente determine con Dª. Natividad de común acuerdo.

3º.- Se mantiene a los menores y al padre en el uso del domicilio familiar, si bien hasta el momento en el que por Jose Carlos, menor de los descendientes, se alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguida automáticamente la atribución exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

4º.- Dª. Natividad abonara, con efectos desde esta fecha, pensiones de alimentos de 50 € mensuales para cada uno de los tres descendientes, los que ingresara en la cuenta que al efecto designe el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.

5º.- Los dos progenitores sufragaran los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los hijos por mitad o al 50 %.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Fernando para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1465-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe