Sentencia CIVIL Nº 476/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 235/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000235/2020
SENTENCIA Nº 476
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 001271/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE
VALENCIA, entre partes, de una,
como demandado-apelante BANCO SANTANDER, representada por la Procuradora Dª. Mª JOSÉ SANZ
BENLLOCH y dirigida por el/la Letrado D. ÁLVARO ALARCÓN DAVALOS, y, de otra, como demandante-apelada
D. Maximiliano y Dña. Leonor representada por la Procuradora Dña. Mª GEMA MARTÍNEZ ALEJOS y dirigida
por el Letrado D. BORJA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, con fecha diez de enero de dos mil veinte, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Maximiliano y Dª. Leonor contra Banco Santander, S.A.: 1º) Declaro la nulidad de la compra de las obligaciones subordinadas de fecha 11 de septiembre de 2008, con restitución de los títulos a la demandada.

2º) Condeno a la demandada a abonar a los actores la suma de sesenta y ocho mil euros (68.000 €), más el interés legal de la misma desde la fecha de suscripción, cantidad que se compensará con el importe total de los rendimientos percibidos por los actores en virtud de este producto más sus intereses legales desde las fechas de percepción, a determinar en ejecución de 1 sentencia.

3º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintiuno de octubre de dos mil veinte, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Banco Santander S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, al considerarla no ajustada a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa su revocación y se dicte otra desestimando la demanda.

Los antecedentes procesales que deben destacarse son los siguientes: a) Los demandantes, D. Maximiliano y Dª. Leonor , en fecha 11 de septiembre de 2008 suscriben en la oficina de Banco Pastor, sita en Valencia, calle Pascual y Genis, una orden de adquisición de valores, obligaciones subordinadas por importe de 68.000 €, con la confianza de que se trataba de un plazo fijo, y siguieron las instrucciones de la entidad; que su cultura financiera es nula, no se les facilitó información sobre las características del producto financiero calificado de complejo y de alto riesgo, y todo ello sin la debida información precontractual; su perfil es minorista, no se efectuó test de idoneidad al tratarse de un producto complejo y de riesgo pese a que en el test de idoneidad se indicara la conveniencia al asumir riesgo a corto plazo; concurre en ellos la condición de consumidores, su perfil inversor es conservador y no conocían las características del producto ni del mercado financiero; en 2018 reciben por correo un extracto del producto financiero que le indica que es complejo, que puede convertirse en acciones o ver reducido su principal; que ha reclamado ante la entidad financiera en fecha 20 de julio de 2017, rechazándola por haber transcurrido más de 6 años, y en idéntico sentido ante el Banco de España en fecha 6 de junio de 2018 y su rechazo el 27 de julio de 2018; suplica se dicte sentencia que declare la nulidad del contrato por error vicio de consentimiento respecto a las obligaciones subordinadas adquiridas en fecha 3 de septiembre de 2008 y condene a la demandada a estar y asar por la declaración y a la restitución reciproca de prestaciones; b) La demandada contestó y opuso, primero, la adquisición de las obligaciones subordinadas se realiza en el mercado secundario, cuatro años después de su emisión en 2004, cotizaba al 100% de su emisión que era de 100.000 € y la adquiere por 68.000 €; la información facilitada no incurre en elementos de dolo y error pues la relación contractual tiene su base en un contrato de depósito y administración de valores, que no hubo recomendación personalizada sino fue atendiendo y la información precontractual facilitada es acorde con la relación contractual entre las partes, en particular refiere el folleto informativo relativo a la primera emisión de obligaciones de deuda subordinada especial y se le realizó el test de conveniencia con resultado perfil moderado que está dispuesto a asumir posibles pérdidas en el capital invertido durante periodos cortos de tiempo; que ha dado cumplimiento a la normativa Mifid y, por último, inexistencia de perjuicio económico atendiendo a los intereses percibidos 21.916,71 € y a que la emisión no se ha visto afectada por la 2 resolución del FROB de 7 de junio de 2017 al seguir cotizadas; suplica se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad de la adquisición de obligaciones subordinadas y condena a la demandada a estar y pasar por la declaración y a la restitución reciproca de prestaciones; apela la demandada.



SEGUNDO.- El recurso plantea los siguientes motivos, primero, revisión de la prueba en relación a la inexistencia de error por vicio de consentimiento e incumplimiento del deber de información, segundo, inexistencia de error al ser el cómputo global de la inversión favorable a los demandantes.

(i) Revisión de la prueba sobre el error invalidante del consentimiento.

Como punto de partida, y a modo de centrar la cuesti ón a resolver en esta instancia, debe indicarse que frente a la acción de nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra de productos financieros, ya identificados en la anterior exposición, cuyo fundamento es la inexistencia de una información comprensible para su perfil de cliente minorista y sin experiencia en esa clase de productos financieros, la sentencia acoge la posición de los demandantes y estima la demanda al considerar que Banco Pastor no cumplió los requisitos legalmente establecidos para informar al cliente de las características y riesgos del producto financiero que contrataba y prueba de ello es que la única documentación aportada es la orden de compra de valores de 11 de septiembre de 2008 y la demanda se remite a la información que sobre el producto financiero se encuentra en páginas web pero no hay constancia de su entrega y firma por el demandante que permita presumir que si le facilitaron información sobre las características del producto, su calificación como complejo y de alto riesgo. Igualmente consta que no se le practicó test de idoneidad y el de conveniencia, sus conclusiones son infundadas y responden a un estereotipo pues sin información precontractual y sin poder analizar el contenido de la información facilitada es difícil examinar si el demandante asumía como riesgo la perdida de parte de su inversión y a corto plazo, máxime cuando el declara en prueba de interrogatorio que en todo momento se le indicó que se trataba de un producto similar a un plazo fijo, única forma de inversión que admite su cultura financiera, acorde con su perfil conservador. No puede deducirse como pretende la recurrente que se trata de un inversor que asuma riesgos, se trata de un inversor de perfil conservador confiaba en el Banco Pastor para asegurar una inversión cuyo capital procedía de una indemnización laboral, fue el eje de su relación contractual con la entidad que le aconsejó la contratación de ese producto financiero. Se acredita sin género alguno de duda que Banco Pastor realizó una recomendación para la contratación del producto.

Al tribunal de instancia le corresponde la facultad de valorar la prueba y es revisable en apelación. La apelante pretende en su primer motivo de apelación una revisión de la prueba en el sentido de que se declare que la información facilitada era que se trataba de un producto seguro, y para declarar que no lo era es necesario acreditar el riesgo en la contratación que no se produce atendiendo a la subsistencia del producto y a su cotización al no verse afectado por la resolución del FROB sobre el Banco Popular y su cotización en enero de 2020 en 55.592 € lo que supone un saldo final de la inversión de 9508,71 € en favor del demandante.

(ii) Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Producto financiero complejo y de riesgo.

En la sentencia de la sección 7 de la AP de Valencia de 21 de enero de 2015, nº 7/2015, se examina la naturaleza de las obligaciones subordinadas.



CUARTO.- Sobre la naturaleza de los productos objeto de la nulidad que nos ocupa, las obligaciones de información y sus efectos diremos: Se trataba de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 3 considerados como productos complejos y de alto riesgo.

Las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros (pasivo). Señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores (https://www.cnmv.es/DocPortal/ Publicaciones/Guias/guia_rentafija.pdf; pág. 29): '...Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.' Añade que '. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.' Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas'. Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones seencuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

A ambos productos, por la fecha de las órdenes de compra que nos ocupan les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, según el Art.2.2. de la LMV a los 'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'. Esta normativa es la Ley 24/1988 del Mercado de valores en su redacción dada por la 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes (al trasponer entre otras, la directiva europea MIFID), y el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

(iii) Error vicio de consentimiento. Valoración y jurisprudencia.

El tribunal comparte los razonamientos del juzgador de instancia y aprecia la existencia de error vicio de consentimiento por infracción de las normas relativas al deber de informar y ofrecer un producto acorde con el perfil del cliente, en este caso, minorista y de perfil conservador, resultando totalmente inconveniente la contratación de obligaciones subordinadas por tratarse de un producto financiero complejo y de alto riesgo.

4 La actuación de la entidad financiera no se ajusta a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, de diciembre de 2007 que ya estaba en vigor. Por tanto, su perfil denota que solo tiene experiencia en productos financieros no complejos. Es la entidad financiera la que le ofrece en el 2008 la compra de obligaciones subordinadas por importe de 68.000 € y no le facilita la información de que era un producto financiero complejo y de alto riesgo.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha expuesto que las obligaciones subordinadas son productos financieros complejos, y requiere que la entidad debe valorar la conveniencia del producto teniendo en cuenta tres factores: experiencia inversora previa, nivel general de formación y experiencia profesional y los tipos de productos con los que está familiarizado. La entidad demandada no ha cumplido dichos requisitos.

La jurisprudencia aplicable al error vicio de consentimiento por incumplimiento del deber de información, a la supuesta confirmación de contratos por supuestos actos propios y finalmente a las consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad, se recoge en la sentencia del TS, sentencia nº 102 de fecha 25 de febrero de 2016 que ha analizado las características de las obligaciones subordinadas y el cumplimiento del deber de información en relación con la Directiva MiFid, a cuyo contenido nos remitimos.

Esa línea jurisprudencial se ha mantenido en recientes sentencias del TS de 17 de junio de 2016, numero 411 y de 20 de diciembre de 2016, nº 734, de las que ha sido Ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, y la de 20 de julio de 2017, numero 472 de la que es Ponente el Excmo. Sr. Francisco Javier Orduña Moreno, destacando la primera en cuanto resuelve un recurso de casación cuyo objeto es la adquisición de bonos convertibles necesariamente por acciones del Banco Popular, que parcialmente se inserta como fundamento propio de esta resolución.



QUINTO.- Tercer motivo de casación. Error y excusabilidad.

1.- En este tercer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC , así como de la jurisprudencia sobre la inexcusabilidad del error, citándose específicamente las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y 5 de abril de 2006 .

2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que en los contratos financieros entre profesionales la excusabilidad y esencialidad del error deben ser patentes; así como que debe insistirse en la aleatoriedad de este tipo de inversiones. Se insiste en que las obligaciones convertibles tenían una cotización diaria en un mercado secundario oficial (la AIAF) y permitían al cliente la salida de la inversión.



SEXTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que 5 principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones 6 accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar 7 la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

6.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.' La doctrina expuesta en la sentencia citada resulta de aplicaci ón al caso que se enjuicia al analizar la naturaleza del producto financiero que constituye el objeto de este procedimiento, el incumplimiento del deber de información y sus consecuencias.

(iv) Inexistencia de error. Computo global favorable al inversor.

Con relación al segundo motivo de apelación cuyo fundamento es la inexistencia de riesgo por ser el cómputo global de la inversión favorable al demandante teniendo en cuenta el principal de la inversión y los rendimientos obtenidos así como el precio de cotización de las obligaciones subordinadas no afectadas por la resolución del FROB sobre el Banco Popular de 7 de junio de 2017. En particular indica que la cotización del producto asciende a 55.592,00 €.

La parte apelante introduce un argumento que no fue expuesto en la contestaci ón a la demanda pues no hacia referencia a la cotización de las obligaciones subordinadas en el importe que ahora concreta, ni a su subsistencia, limitándose a indicar que podían amortizarse y ello tendría incidencia en la acción de nulidad ejercitada. A ese argumento añadimos que los demandantes han dirigido requerimientos a la entidad demandada a través de Facua, interesando la devolución de la inversión, y si realmente era posible la amortización de las obligaciones subordinadas, lógicamente hubiera sido aceptado por los demandantes, de ahí que, si aún no se ha producido, difícilmente pueda tener incidencia en el procedimiento.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO- Al desestimar el recurso, artículo 398-1 LEC, se imponen las costas de esta instancia a la apelante.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. sucesor universal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

8 2º.- Confirmamos la sentencia de 10 de enero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Valencia.

3º.- Se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

9