Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1.473 de 2.019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 1.188 de 2.018
SENTENCIA NÚM. 476 de 2.021
Ilmos. Sres. Magistrados Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrado:
Don GONZALO SANCHO CERDÁ
En la Ciudad de Castelló, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de julio de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1188 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado por el
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Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y como apelados, D. Marcelino, Dª. Paulina y Dª. Piedad, representados por el Procurador D. Óscar Colón Gimeno y defendidos por el Letrado D. Julio Planell Falcó.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Colón Gimeno, en nombre y representación de Marcelino, Paulina y Piedad, frente a BANKIA, S.A. y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Quinta, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y tasacióna excepción de los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de julio de 2.007, autorizada por la notaria D. Enrique A. Franch Quiralte, bajo su protocolo nº 3058.
Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación 4ª.2.c), relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de julio de 2.007, autorizada por la notaria D. Enrique A. Franch Quiralte, bajo su protocolo nº 3058.
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Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.475,00euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de julio de 2.007, autorizada por la notaria D. Enrique A. Franch Quiralte, bajo su protocolo nº 3058.
Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
4.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación 4ª, apartado 2, relativo a la imposición de reclamación por posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de julio de 2.007, autorizada por la notaria D. Enrique A. Franch Quiralte, bajo su protocolo nº 3058.
CONDENO a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
5.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera 6ª Bis, relativa al
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vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de julio de 2.007, autorizada por la notaria D. Enrique A. Franch Quiralte, bajo su protocolo nº 3058.
CONDENO a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
6.-DECLARO la nulidad de la cláusula 3ª, que parte de la consideración del año como de 360 días para el cálculo de períodos de interés inferiores al año, comprendida en la misma escritura pública.
CONDENO a BANKIA, S.A. aestar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla y a efectuar un recálculo de los intereses sin tener en cuenta la estipulación que parte de la base de la consideración del año como de 360 días para periodos inferiores a éste y a restituir la cantidad que resulte y así se determinará en ejecución de sentencia, con el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy, hasta su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
7.- DECLARO la nulidad de la estipulación no financiera 4ª, sobre la cesión del crédito hipotecario, contenida en la citada escritura.
CONDENO a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de
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Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que revoque y anule la sentencia de instancia y dicte una nueva sentencia en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a su representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia sustancialmente desestimatoria del recurso de apelación interpuesto de contrario, ratificándose sustancialmente la mentada sentencia, con expresa condena en costas a la entidad recurrente, tanto en primera instancia como en esta alzada.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de noviembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de mayo de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de junio de 2.021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Por D. Marcelino, Dª Paulina y Dª Piedad se presentó el 10 de julio de 2.018, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.', solicitando en el suplico se declare la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2.007:
1º.- La cláusula tercera referida a 'intereses ordinarios'
2º.- La cláusula que establece la comisión de apertura, condenando a la entidad demandada
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a devolver la suma de 1.475,00 euros.
3º.- La cláusula que establece una reclamación por posiciones deudoras de 20 euros por cada cuota impagada.
4º.- La cláusula 5ª referida a los gastos a cargo del prestatario. 5º.- La cláusula sexta, relativa al interés de demora.
6º.- La cláusula sexta bis, que establece la resolución anticipada por la entidad de crédito. 7º.- La cláusula que establece la cesión del crédito hipotecario.
La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda.
La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a eliminar de su clausulado dichas estipulaciones, así como a restituir a los demandantes la cantidad de 1.475,00 euros abonada indebidamente en aplicación de la comisión de apertura, más el interés legal devengado desde que se produjo el pago y las costas procesales.
Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y la cláusula relativa al cálculo de intereses en base al año comercial de 360 días, la condena al pago de los intereses desde que tuvo lugar el pago, la improcedencia de la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales y el pronunciamiento por el que se le imponen las costas.
La parte actora se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.
SEGUNDO.-Impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en virtud del cual se declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y condena a la entidad demandada al pago de la suma de 1.475,00 euros.
Argumenta la parte apelante que la comisión de apertura forma parte del precio del contrato y no representa un coste de formalización del contrato, sino que se sustenta en las gestiones previas a él. Se trata de un coste de financiación del que se dio la debida
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información al prestatario, no siendo susceptible de control de contenido, como ha declarado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribuna Supremo de fecha 23 de enero de 2.019.
El motivo del recurso se desestima por lo que seguidamente se pasa a exponer.
En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de julio de 2.007 en su cláusula cuarta, apartado primero, se establece: 'Comisión de apertura''El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja una comisión de apertura de 1.475 euros, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado'.
En la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2018 se examina la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, se consideraba que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'. No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones
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generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquélla respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquéllas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
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Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
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87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, como se ha expuesto con anterioridad, pudiendo citar la Sentencia de esta Sala núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la
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Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la
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retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución y dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.475,00 euros.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no
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ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión. No es suficiente con que la parte prestataria tuviera ese conocimiento, sino que lo fundamental es que se acredite que el importe de la comisión se corresponde con determinados servicios efectivamente prestados, lo que no ha acreditado la parte prestamista. En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara la nulidad de la citada cláusula y condena la entidad demandada a restituir a la demandante la cantidad de 1.475,00 euros.
TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se impugna el pronunciamiento en virtud del cual se declara la nulidad de la cláusula relativa al cálculo de intereses en base al año comercial de 360 días.
Argumenta la parte apelante que esta práctica es únicamente considerada abusiva cuando en la fórmula matemática para el cálculo de los intereses se utiliza en el denominador los días del año comercial, es decir, se divide por 360 días, pero el numerador o multiplicador se usan los días naturales mensuales, o lo que es lo mismo, los 365 o 366 días del año, hecho que en este supuesto no se produce.
El motivo del recurso se estima por lo que seguidamente se pasa a exponer.
Las sentencias dictadas por esta Sala el 13 de julio de 2.020 y 5 de maro de 2.021, han examinado la cuestión ahora controvertida llegando a la conclusión que, dados los términos en que está redactada no se considera abusiva, basándose para ello en los siguientes fundamentos:
La STJUE, Sala 1ª, de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), tras señalar que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante'entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'(parágrafo 59), añade que el órgano jurisdiccional 'deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo'a la cláusula (parágrafo 65).
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En nuestro Derecho positivo, ante la ausencia de normas específicas sobre el sistema que, en defecto de pacto, debe seguirse para el cálculo de los intereses adeudados cuando el capital deba ser amortizado mensualmente, esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por otras Audiencias (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lleida, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020; Madrid, Sección 28ª, de 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2019 y Valencia, Sección 9ª, de 18 de julio de 2018 -que resume las distintas posiciones existentes-, 7 de febrero, 26 de abril y 3 de mayo de 2019 y 27 de enero de 2020), considera que deben distinguirse dos situaciones, según que el numerador y el dividendo tengan el mismo dígito (360/360) o diferente (365/360), existiendo desequilibrio únicamente en este último supuesto, cuando el numerador y el dividendo tengan dígitos distintos (365/360). El uso del año comercial de 360 días, per se, no tiene por qué perjudicar al prestatario siempre que al computarse los días transcurridos se mantenga la ficción de que el año dura 360 días, circunstancia que ocurre cuando todos los meses se computan como si lo fueran de 30 días (30 días x 12 meses = 360 días).
En el presente caso la cláusula litigiosa se contiene en el apartado 3 de la escritura, relativa a los intereses, en la que se indica, 'El cálculo de los intereses se efectuará de acuerdo a la fórmula : 'IA= Cit./36.000. 'Número de días del periodo de liquidación, considerando meses de 30 días.'
Indicando su apartado c) que 'cuando sea preciso convertir el tipo de interés nominal anual en un tipo de interés nominal diario para efectuar el cálculo de los intereses devengados durante períodos inferiores a un año, se considerará que el año tiene 360 días.'
La lectura de dicha cláusula pone de manifiesto que la misma considera que todos los meses lo son de 30 días y, por tanto, la fórmula utilizada es de 360/360, es decir, el numerador y el dividendo tienen idéntico dígito, circunstancia por la que, en consonancia con lo anteriormente expuesto, no se aprecia perjuicio alguno para la parte prestataria y, consecuentemente, debe dejarse sin efecto la declaración de nulidad acordada en primera instancia.
A esta misma conclusión llegan, entre otras muchas resoluciones, la Sentencia de la Audiencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 10 de diciembre de 2019 y el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 20 de diciembre de 2019 que, estudiando cláusulas prácticamente idénticas a la de los presentes autos, declaran que en tales
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casos no existe desequilibrio ni, por tanto, abusividad alguna. Y es la misma conclusión a la que llegó esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 17 de abril de 2019. Esta última resolución dispone que la fórmula 360/360 'es considerada por la doctrina jurisprudencial como inocua para el consumidor', pues 'implica que el año comercial de 360 días se aplica tanto en el dividendo como en el divisor, o lo que es lo mismo, para el cálculo de intereses se parte como si el año tuviera 360 días, o doce meses de treinta días, de modo que cada liquidación mensual tiene 30 días. En tal supuesto no apreciamos que tal forma de cálculo de interés suponga para el consumidor una carga económica o jurídica mayor de la que razonablemente cabría esperar, con lo que ningún perjuicio se irroga al cliente, y ningún beneficio adicional resulta para la entidad bancaria, con lo cual no se produce desequilibrio alguno, requisito necesario para declarar la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, y ello sin perjuicio de su dificultad de apreciación para un consumidor medio. Por el contrario, en la fórmula 365/360, o en años bisiestos 366/360, en el dividendo se aplican los días reales del año, y en el divisor 360, y es obvio, tal como se ha reseñado en el fundamento anterior, que si se reduce el divisor el importe del interés se incrementa, y en distintas resoluciones judiciales de la denominada jurisprudencia menor que ha tratado la cuestión, se indica que, en tal caso, el interés se incrementa en perjuicio del consumidor en un 1,39% anual en años normales, y en un 1,67% anual en años bisiestos'.
La doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2.021, en la cuestión ahora controvertida, es coincidente con la doctrina anteriormente expuesta, declarando que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360).
En consecuencia, procede estimar el motivo del recurso y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la citada cláusula.
CUARTO.-Como tercer motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en virtud del cual se condena a la entidad demandada a satisfacer el interés legal desde la fecha en que tuvo lugar el pago efectuado por los demandantes.
Argumenta la parte recurrente que la obligación de pago de los intereses debe estar sometida al régimen del artículo 1.100 y siguientes del CC, ya que la entidad financiera no
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recibió cantidad alguna, por lo que no es aplicable el artículo 1.303CC, de modo que en todo caso los intereses objeto de condena lo serán, en su caso, exclusivamente desde la reclamación extrajudicial.
El motivo debe ser desestimado de conformidad con la doctrina expuesta en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribuna Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018, bajo la rúbrica 'Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario', en base a la siguiente fundamentación: ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC.'
En consecuencia, se desestima el motivo del recurso confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada que condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha en que fue abonada por los actores.
QUINTO.-En el cuarto motivo del recurso se impugna el pronunciamiento relativo a la inscripción alegando que la sentencia dictadas en el ejercicio de las acciones individuales de nulidad no pueden tener acceso al Registro cuando se fundamente la nulidad en la falta de transparencia, es decir, en las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato objeto de examen.
El motivo debe ser desestimado. La cuestión ha sido tratada recientemente por esta Sala en sentencias de fecha 16 de abril y 13 de mayo de 2021 en la que indicábamos que:
'Dicho motivo no puede prosperar, ya que dicho pronunciamiento se hace en virtud de un mandato legal, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo.
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La STS, Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019 -cuya doctrina se recoge en la STS, Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2019 - señala que 'conforme al art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en su redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida:
'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'.
De la literalidad de dicho precepto parecería deducirse que habrá de ser en ejecución de la sentencia firme recaída en un procedimiento sobre nulidad o no incorporación de condiciones generales, cuando el letrado de la administración de justicia habrá de procurar la inscripción registral del pronunciamiento acordado. Sin embargo, nada impide que el tribunal incluya dicha orden en su resolución, ni que lo haga en segunda instancia, pues ello ni mejora ni empeora la situación jurídica de la parte condenada (predisponente de la condición general afectada), puesto que, en todo caso, lo hubiera acordado o no el tribunal en la sentencia de apelación, el pronunciamiento judicial debería tener acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por mandato legal, una vez que la sentencia hubiera quedado firme.
En todo caso, lo que supondría una infracción legal sería que no se inscribiese la sentencia en el mencionado Registro'.
Como último motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se imponen las costas a la parte demandada.
En el desarrollo del motivo del recurso argumenta que existen serias dudas de derecho, dado que la cuestión controvertida no resulta pacífica en la doctrina jurisprudencial.
El motivo del recurso se desestima con fundamento en la doctrina emanada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia n.º 419/2.017, de 4 de julio de 2.017, posteriormente ratificada en la sentencia n.º 472/2.020, de 17 de septiembre de 2.020, de conformidad con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y en concreto de la Directiva 93/13/CEE, por el que debe excluirse la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada.
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Las anteriores consideraciones conducen a la estimación parcial del recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia de primera instancia en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara la nulidad de la cláusula tercera, que considera el año como de 360 días para el cálculo de periodos de interés inferiores al año, así como el pronunciamiento de condena consecuencia de la declaración de nulidad de la citada cláusula. Confirmando la sentencia de primera instancia en el resto de sus pronunciamientos, incluida la condena en costas a la parte demandada, dada la sustancial estimación de la demanda, al no haber acogido la pretensión de nulidad de una única cláusula de las siete cláusulas que fueron objeto de petición de nulidad.
Debe indicarse, por último, aunque resulte irrelevante, la improcedencia del pronunciamiento que se contiene en la sentencia de primera instancia en cuanto condena a la entidad demandada 'a estar y pasar' por las declaraciones de nulidad de las cláusulas del contrato.
Una antigua jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fechas 18 de diciembre de 1.951 y 17 de marzo de 1.964) hacía referencia al carácter superfluo de los pedimentos que se contenían en las demandas con la fórmula de que se condene a la parte contraria a estar y pasar por lo que se resuelva en el fallo. Indicando la doctrina jurisprudencial contenida en las citadas sentencias que la petición ' no varia en nada la eficacia ni el alcance de la sentencia, por ser esa obligación de las partes contendientes en acatarlo y quedar sometidas a sus pronunciamientos cuando la sentencia es firme. Siendo totalmente innecesaria, ya que sin ella y por virtud del 'ius decidendi' otorgado al órgano jurisdiccional, la obligación de estar y pasar por lo que éste declare, va implícita en sus declaraciones, pues sin ella, resultarían, inútiles, y el proceso no cumpliría su misión primordial; y es además, totalmente intrascendente, porque no hace cambiar la naturaleza de los pronunciamientos de la sentencia que le precedan, ni, por ende, convierte la sentencia en 'de condena', ya que tal nuevo e innecesario pronunciamiento, no impone a los condenados la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer, cuyo incumplimiento haya de abrir la vía de la ejecución forzosa.'
SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C. Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.
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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Castelló en fecha uno de julio de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.188 de 2.018, la debemos revocar y la revocamos en parteen el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara la nulidad de la cláusula tercera, que considera el año como de 360 días para el cálculo de periodos de interés inferiores al año, así como el pronunciamiento de condena consecuencia de la declaración de nulidad de la citada cláusula. Confirmando la sentencia de primera instancia en el resto de sus pronunciamientos.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar en parte el recurso de apelación.
Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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